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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一二四號 　　上　訴　人　乙○○被選定 　　訴訟代理人　陳俊卿律師 　　被 上訴 人　丙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　陳振亮 　　　　　　　　陳振江 　　　　　　　　陳鐘銘 　　　　　　　　陳芳麟 　　　　　　　　陳芳鎧 　　　　　　　　陳傳禧 　　　　　　　　陳忠義 　　　　　　　　陳忠和 　　共　　　同 　　訴訟代理人　劉德福律師 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日台灣高 等法院台南分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈤字第二五號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人乙○○及已故陳士葛、陳錦德係第一審判決附表所示陳才瓦等七十五人之 被選定人，為全體起訴，雖陳士葛、陳錦德在原法院更審前及更審中，先後於民國七 十八年三月十九日、八十二年五月十三日死亡，喪失其被選定人資格，惟對被選定人 乙○○之資格不生影響，該被選定人仍得為全體為訴訟行為，合先說明。 次查上訴人主張：台南縣佳里鎮南勢庄陳姓家族為紀念開基祖陳炳輝（號陳秉公）蔭 德，先○○○鎮○里段○○○○號土地登記為「祭祀公業振繩堂○○○鎮○○○段○ ○○號土地登記為「祭祀公業陳秉公○○○鎮○里段○○○○號及二五九六號土地登 記為「祭祀公業陳振記」。名稱雖有不同，但均為祭祀開基祖陳炳輝及歷代祖先而設 ，陳炳輝之子孫自均為派下。詎被上訴人陳忠義、陳忠和之被承受訴訟人陳振昌及其 餘被上訴人（下稱丙○○等九人），竟於民國七十五年間以其為祭祀公業陳振記之派 下員全體，向台南縣麻豆鎮公所申請登記，並擅自選任被上訴人陳傳禧為管理人，置 伊等派下權於不顧等情，求為確認伊等對祭祀公業陳振記有派下權存在，陳傳禧就該 祭祀公業之管理權不存在之判決。 被上訴人則以：祭祀公業陳振記係遷台第六代子孫陳租為紀念其父陳芳，於日據時期 明治四十一年（即民前四年）所創設，僅陳芳之子孫有派下權，與為紀念第一代開基 祖陳炳輝而創設之祭祀公業振繩堂及祭祀公業陳秉公有別。兩造雖同為陳炳輝之子孫 ，惟上訴人並非陳芳子之子孫，即非祭祀公業陳振記之派下等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：依日據時期之土地 台帳記載，祭祀公業振繩堂之管理人為陳租，祭祀公業陳秉公之管理人為陳億強，均 未改選管理人；祭祀公業陳振記原管理人為陳租，於大正十三年二月二十日選任改為 陳模。若上開三祭祀公業之派下均同，斯時祭祀公業振繩堂、陳秉公之管理人陳租、 陳億強均已身故，而無管理人，何以未一併改選管理人，足徵其派下不同。矧台灣光 復後，陳模係以祭祀公業振繩堂、陳秉公之臨時管理人，代理申報該二公業之土地資 產，僅能證明該二公業原管理人已故，未經選任新管理人，由祭祀公業陳振記之管理 人陳模代管而為臨時管理人。又陳模身兼祭祀公業陳振記之管理人，祭祀公業振繩堂 、陳秉公之臨時管理人，其將該三公業之不動產列載於不動產目錄，亦不足為該三公 業之派下員均同之證明。查祭祀公業陳振記，係陳租所創設，以陳芳之後世子孫為派 下，選定人陳振隆、陳振吉、陳振源、陳振煌、陳振芳五人，固係陳芳之子陳峻之後 代，惟陳峻已出嗣過繼與其潘姓母舅，即喪失對其本生家祭祀公業之派下權。雖兩造 不爭之鉛印系統表仍載陳峻為陳炳輝之派下，然陳峻是否為陳炳輝之派下，不僅攸關 財產權，亦涉及身分血統，依民事訴訟法第五百九十四條規定之精神，自不容因當事 人不爭執該系統表之記載，即據以推定陳峻為陳炳輝之派下。從而上訴人訴請確認伊 等對祭祀公業陳振記有派下權存在，即非有據。其進而訴請確認陳傳禧就該祭祀公業 之管理權不存在，亦無保護之必要，且無理由等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人於原審主張，台南縣佳里地政事務所民國七十八年六月五日七八所一字第二 六六七號函所附陳模於民國三十五年七月十三日申報九七八號、二六八六號土地之台 灣省土地關係人繳驗憑證申報書，其備註欄分別記載：「本號公業陳秉公右管理人陳 億強係民國前二年六月六日死亡，該人死亡當時不再選管理人變更登記，以至今日， 故者為申報以陳模為臨時管理人代理申報之」；「本號公業振繩堂右管理人陳租係民 國十二年九月二十二日死亡，該人死亡當時不再選管理人變更登記，以至今日，故者 為申報以陳模為臨時管理人代理申報之」等語（參見原審上字卷一六九頁、一七○頁 、一七三頁）。上開所載「該人死亡當時不再選管理人變更登記」之真意，為祭祀公 業陳秉公之管理人陳億強、祭祀公業振繩堂之管理人陳租死亡後，不再選新管理人， 而由南勢庄陳姓全體派下開會推選，以振繩堂主任委員負責統一管理，在日據時期推 選保正（即村長）陳模為振繩堂主任委員。前述台灣省土地關係人繳驗憑證申報書係 當時擔任振繩堂會計之陳傳賞代寫並提出辦理，足證祭祀公業陳振記與祭祀公業陳秉 公、祭祀公業振繩堂同屬南勢庄陳姓子孫全體派下之祭祀公業，請傳訊陳傳賞作證云 云（見原審重上更㈤字卷一○七頁背面、一○八頁正面、一○九頁正、背面、一一八 頁背面）。原審既未傳訊陳傳賞，又未說明不予傳訊之理由，難謂已盡審理能事。次 查上訴人一再主張，被上訴人所組成之祭祀公業陳和叶，其原管理人為陳租，嗣變更 為陳模，該祭祀公業所有坐落台南縣○里鎮○里段○○○○號土地，由陳模於民國四 十一年予以處分，贈與其派下陳鬧守、陳傳輝、丙○○、陳傳禧各四分之一，於處分 前該土地所有權狀由陳模持有，並未交由振繩堂統一管業，陳模亦未將該土地列載其 交出保存於振繩堂之不動產目錄，與祭祀公業陳振記之前述土地及所有權狀均交由振 繩堂統一管業並列載不動產目錄不同，足證祭祀公業陳振記與祭祀公業振繩堂之派下 相同云云，並有土地所有權狀、土地登記簿謄本可稽（見原審上更㈡字卷八二頁正面 、八五頁正、背面、重上更㈢字卷一一二頁背面、一一六頁正、背面、重上更㈣字卷 七九頁正、背面、八一頁正面、一五八頁背面、一五九頁正面、一六二頁背面、重上 更㈤字卷一○五頁背面、一○七頁正、背面、一一○頁背面、一一一頁正面，外放證 物）。此與判斷祭祀公業陳振記與祭祀公業振繩堂之派下是否相同攸關，自屬重要之 攻擊方法，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。末依民事訴訟法第四百九十四 條規定，關於認諾及訴訟上自認或不爭事實之效力之規定，於第五百八十九條否認或 認領子女，與認領無效或撤銷認領之訴，及就母再婚後所生子女確定其父之訴，及於 第五百九十二條宣告停止親權或撤銷其宣告之訴，不適用之。而本件係祭祀公業派下 權之訴訟，涉及對於祭祀公業財產等所有之權利義務，係屬通常訴訟程序之訴訟，而 非屬上開親子關係事件程序之訴訟，自無民事訴訟法第五百九十四條規定適用之餘地 。原判決關此表示之法律上見解不無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄， 非無理由。末查原判決主文第二項記載：「及假執行之聲請」七字，顯為贅語，係屬 誤寫，應由原審依民事訴訟法第二百三十二條之規定裁定更正，附此敍明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十六 日