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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一三二號 　　上　訴　人　力隆鋁業有限公司 　　法定代理人　廖萬亮 　　被 上訴 人　臺灣土地開發信託投資股份有限公司 　　法定代理人　郭士昂 右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年六月廿一日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度上字第一○二○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：上訴人與訴外人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）於八十年 十二月二十五日及八十三年三月十一日分別訂立工程合約，上訴人已依約履行，然該 訴外人迄今尚積欠上訴人二百二十九萬二千零五十九元（新台幣下同）之貨款及安裝 費，上訴人乃向台灣台中地方法院起訴，請求竟成公司給付上述金額及利息；又上訴 人為保全債權，於訴訟中向台灣台北地方法院聲請假扣押裁定，於供擔保後得對竟成 公司於上述金額之範圍內實施假扣押，並依該假扣押裁定之執行名義，聲請強制執行 竟成公司對第三人即被上訴人之台北市濟南大樓新建工程之工程款債權，經台灣台北 地方法院八十四年三月十日以八十四年民執全黃字第七一六號執行命令，禁止債務人 竟成公司收取對第三人即被上訴人於二百二十九萬二千零五十九元範圍內之工程款債 權或為其他處分，第三人即被上訴人亦不得對債務人清償。被上訴人於八十四年三月 二十七日具狀聲明異議，主張訴外人竟成公司雖有承包被上訴人公司工程，但目前未 符請領工程款要件，並無債權存在，上訴人自有即受確認判決之法律上利益等情，求 為確認竟成公司對被上訴人有二百二十九萬二千零五十九元之債權存在之判決。 被上訴人則以：被上訴人與竟成公司之間固有工程合約存在，但於工程完成階段方可 取得報酬，於工程執行中，按合約規定，依工程進度付報酬，目前竟成公司在本工程 中已發生財務困難，且已逾合約規定六十多日，達逾期罰款程度，且被上訴人如於扣 押前對承包商有債權亦可行使抵銷權，該未確定之債權無從作為確認之訴之標的等語 ，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張其對 債務人竟成公司有工程款債權存在，而竟成公司則承攬被上訴人台北市濟南大樓新建 工程，亦有工程款債權，乃經聲請台灣台北地方法院於八十四年三月十日以八十四年 度民執全黃字第七一六號扣押命令，禁止債務人竟成公司收取對被上訴人於二百二十 九萬二千零五十九元範圍內之工程款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對債務人清 償之事實，業據其提出上訴人與債務人竟成公司間起訴狀影本、台灣台北地方法院八 十四年度聲字第七五一號民事裁定書、台灣台北地方法院八十四年度民執全黃字第七 一六號執行命令暨通知及聲明異議狀各一份及被上訴人提出之工程契約書為證，堪認 為真正。查本件竟成公司承攬被上訴人之工程，在承攬契約成立之同時，竟成公司對 被上訴人之報酬債權固已發生，惟依被上訴人與竟成公司間之工程契約第二條、第十 條內容觀之，被上訴人與竟成公司間給付報酬之時期、條件在工程契約中另有約定， 被上訴人以工程未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或竟成公司有其他違約情事 ，被上訴人得於報酬內扣除修補費用或違約金等，現不能確知應給付竟成公司報酬若 干為由，具狀聲明異議，應認有理由。竟成公司對被上訴人之債權金額既屬尚未確定 ，上訴人依強制執行法第一百二十條規定以被上訴人為被告，訴請確認竟成公司對被 上訴人有二百二十九萬二千零五十九元工程款債權存在，即難認為有理由等詞，為其 判斷之基礎。 查本件上訴人係訴請確認竟成公司對被上訴人有二百二十九萬二千零五十九元之債權 存在，被上訴人於一審已自認竟成公司承攬系爭工程之報酬及工程款，自扣押命令送 達之日起至八十四年四月三十日止扣掉一成之保留款外，尚有一千五百六十三萬四千 七百三十一元未給付承攬人竟成公司（見一審卷第廿八頁）。雖被上訴人抗辯稱竟成 公司就系爭工程尚未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或竟成公司有其他違約情 事，被上訴人得於報酬內扣除修補費用或違約金等，現不能確知應給付竟成公司報酬 若干云云。惟查依被上訴人與竟成公司間之工程契約第二條第㈠款約定：「自開工之 日起，每半個月，由甲方（被上訴人）按合約工程項目將乙方（竟成公司）已完成之 工程數量予以估驗，並按照估驗之工程價款百分之九十付款，其餘百分之十，作為保 留款……」第十條又規定：「㈠乙方未按照規定期限內竣工，每逾期一日，按全部工 程決算總價認罰千分之一逾期違約金，按日積算，不得異議。………㈡乙方按前款之 罰金及第十一條（三款）各項應賠之款，甲方得於乙方應領之工程款內先予扣除…… 」（證物外放），且本件竟成公司依工程契約第二條第一款約定扣掉一成保留款後既 已有一千五百六十三萬四千七百三十一元之工程款可領，則斯時竟成公司就本件工程 之施工如有違約之情事，被上訴人似非不得依工程合約第十條第㈡款之約定，將違約 金及賠償金先予扣除。究竟竟成公司於本件之施工有無上揭違約之事由﹖如有，被上 訴人得於工程款內扣除之違約金及賠償金究為若干﹖扣除違約金及賠償金後之工程款 餘額是否不足系爭確認之債權額二百二十九萬二千零五十九元﹖或已毫無所剩﹖此與 判斷上訴人得否請求確認系爭債權存在攸關。原審並未詳予調查審認，遽以竟成公司 對被上訴人之債權金額尚未確定為由，駁回上訴人之請求，尚有可議。上訴論旨，指 摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十八 日