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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一三八號 　　上 訴 人　乙 ○ ○ 　　被上訴人　甲○○○山田美 右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十三日台灣高等 法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第一六九號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國八十年九月九日向伊之被繼承人山田美惠子借款新 台幣（下同）五千萬元，約定期限一年，屆期屢催不還。山田美惠子於訴訟繫屬中死 亡，由伊承受訴訟等情，求為命上訴人給付伊五千萬元及自八十一年九月九日起至清 償日止加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：訴外人風土建設股份有限公司（下稱風土公司）向伊及訴外人徐楊佩紅 、徐承偉、比富邑有限公司、祥本企業股份有限公司、萬橡企業股份有限公司、萬基 企業股份有限公司（下稱徐楊佩紅等六人）購買台北市○○○路○○○號房屋及其基 地，總價十四億五千萬元，風土公司已簽發支票交付，惟未按期兌付現款，經再三催 討，因山田美惠子為風土公司負責人，恐徐楊佩紅等六人訴請履行契約而遭受違約處 罰，始交付系爭五千萬元支票與伊，作為價款之一部。惟風土公司所交付之價金支票 加上系爭五千萬元支票，已超過買賣價金，徐楊佩紅等六人若將支票全部提示，風土 公司將多付五千萬元，故約定由伊先書立借據，待風土公司嗣後履行契約時，可由價 金中扣除，系爭借據係通謀虛偽意思表示，並非借款之憑證。又山田美惠子於八十年 九月間以支票向伊借款二千五百萬元，屆期未為清償；另向訴外人詹德煌借款四百二 十五萬元，清償期分別為八十年十二月三十日及八十一年二月一日，屆期均未清償， 詹德煌已將該債權讓與伊。伊得以對於山田美惠子之上開二千九百二十五萬元借款債 權為抵銷之主張等語，資為抗辯。 原審以：山田美惠子於八十二年十一月十三日死亡，被上訴人為其繼承人，有死亡診 斷書、山田美惠子及被上訴人之日本國戶籍謄本、東京家庭裁判所受理拋棄繼承申請 證明書可稽，被上訴人聲明承受訴訟，核無不合。至上訴人辯稱：被上訴人所提證物 ，不能證明其係山田美惠子之唯一繼承人，被上訴人須另行舉證證明云云，因山田美 惠子除被上訴人外，已無其他繼承人，乃消極之事實，依舉證責任分配原則，應由上 訴人負舉證之責，上訴人既未能舉證證明山田美惠子尚有其他繼承人存在，所辯被上 訴人非山田美惠子之唯一繼承人，即非可採。次查上訴人於八十年九月九日書立之借 據記載：「本人茲向山田美惠子無息借貸五千萬元，於一年內歸還，恐口無憑，特立 此據，此致山田美惠子，立據人乙○○，見證人詹德煌，八十年九月九日」字句，依 其內容觀之，山田美惠子與上訴人間係成立借貸契約。又上訴人在其八十一年九月十 五日提出之答辯狀內自認曾於八十年九月間向山田美惠子借款五千萬元之事實。按自 認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始 得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。上訴人雖辯稱：伊之訴訟代理 人為上開自認時，伊不在國內云云。惟上訴人之訴訟代理人於八十一年九月十五日在 第一審第一次言詞辯論時，提出經上訴人用印之答辯狀即附有上開借據，而其代理人 於八十二年六月一日在原審言詞辯論時陳述稱：上訴人有蓋章之借據始為真正，未蓋 章之借據係依上訴人所述而書就，故未蓋章云云，可見上訴人之訴訟代理人於八十一 年九月十五日開庭前曾與上訴人聯絡，否則不可能依上訴人之說明而書寫借據之內容 。果上訴人未向山田美惠子借款，衡情豈有不向其訴訟代理人表明該借據為虛偽，並 非借款，反而向其代理人表示有借款，但尚未到期之理﹖足認上訴人自認其曾向山田 美惠子借款五千萬元，應與事實相符，即生拘束之效力。上訴人未能舉證證明其自認 與事實不符，且係出於錯誤而為，自不得隨意撤銷。且該借據並無有關買賣及價金之 記載，上訴人所辯該五千萬元係山田美惠子購買系爭房地價款之一部分云云，要無足 取。從而山田美惠子與上訴人間就該五千萬元係成立借貸關係堪以認定。上訴人雖辯 稱：山田美惠子先後於八十年九月十日及十七日向伊借款一千萬元及一千五百萬元。 另向詹德煌借款二百二十五萬元及二百萬元，屆期均未清償，詹德煌已將其借款債權 讓與伊，伊得為抵銷之主張云云。然查上訴人謂山田美惠子於八十年九月十日向其借 款一千萬元，固據其提出山田美惠子簽發之八十年九月三十日、面額一千萬元支票、 匯款單、對帳單、徐楊佩紅第一商業銀行東台北分行活期儲蓄存款存摺並舉證人詹德 煌為證。惟消費借貸為要物行為，單純交付支票不能證明消費借貸關係之發生，自難 憑上開支票即認山田美惠子有向上訴人借款一千萬元。證人詹德煌雖證稱：一千萬元 中之五百六十萬元，係以匯款方式匯入山田美惠子經營之風土公司帳戶內，另四百四 十萬元以現金交付山田美惠子云云，但上訴人提出之匯款單，其金額為四百七十萬元 ，並非五百六十萬元，足見詹德煌之證言不實。上訴人稱：系爭一千萬元係領取徐楊 佩紅第一商業銀行東台北分行活期儲蓄存款帳戶內存款，以匯款方式支付云云，但山 田美惠子帳戶內並無該一千萬元匯入之記錄，是以徐楊佩紅之帳戶縱有一千萬元支出 之記錄，亦難憑以認定山田美惠子有向上訴人借款一千萬元。上訴人又辯稱：山田美 惠子於八十年九月十七日向其借款一千五百萬元，固提出山田美惠子簽發之一千五百 萬元支票、匯款單、徐楊佩紅之台灣中小企業銀行信義分行活期儲蓄存款存摺並舉證 人詹德煌為證。惟消費借貸為要物行為，不能僅憑支票之交付，即謂消費借貸關係已 成立。又上訴人謂：山田美惠子所借之一千五百萬元係領取徐楊佩紅台灣中小企業銀 行信義分行活期儲蓄存款帳戶內之一千萬元，以匯款方式支付云云，果係如此，自應 由徐楊佩紅之帳戶內直接匯入山田美惠子之帳戶，始合情理。乃上開匯款單之款項係 楊青蓉所匯，自難憑以認定山田美惠子有向上訴人借款一千五百萬元。證人詹德煌雖 證稱：一千五百萬元中之一千萬元，係由徐楊佩紅之弟楊青蓉之台灣中小企業銀行信 義分行帳戶匯入山田美惠子華南商業銀行忠興分行帳戶內云云，顯係附合上訴人更改 後之說詞，殊難採信。再者，山田美惠子另外簽發二千五百萬元支票換回上開一千萬 元及一千五百萬元之支票，僅能證明有換票之事實，無法證明其與上訴人間有二千五 百萬元之借款關係存在。至於上訴人所稱：山田美惠子有向詹德煌借款二百萬元云云 ，固提出山田美惠子簽發之八十一年二月一日、面額二百萬元之支票為證，但支票之 交付並不能證明消費借貸關係已成立，而上訴人及詹德煌又不能另行舉證證明山田美 惠子與詹德煌間有該二百萬元借款關係存在。則上訴人所辯：伊對山田美惠子有上開 二千七百萬元借款存在，即非可採，從而其主張以該借款債權與其所欠山田美惠子之 五千萬元借款債務抵銷，為不應准許。末按詹德煌對山田美惠子有二百二十五萬元之 佣金債權，而非借款債權，業經詹德煌證述屬實，並為兩造所不爭，而依上訴人所提 出之債權轉讓書記載，詹德煌讓與上訴人者為二百二十五萬元借款債權，而非佣金債 權。詹德煌既無上開借款債權可供轉讓，上訴人主張受讓該借款債權得與其所欠之借 款債務抵銷，亦非正當。綜上所述，被上訴人本於借貸之法律關係請求上訴人給付五 千萬元及其法定遲延利息，為無不合，應予准許，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴 之判決，改判如其所聲明。 按當事人死亡者，應由其繼承人之全體承受訴訟，始為合法。又是否由繼承人之全體 承受訴訟，攸關訴訟要件之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權調查 。上訴人在事實審辯稱：被上訴人提出之山田美惠子及被上訴人之戶籍謄本暨金親和 子拋棄繼承申告受理證明書，不能證明被上訴人為山田美惠子之唯一繼承人云云（見 二審更㈠卷一二五頁），僅在促使法院職權之發動而已，並非因而負有舉證責任。原 審未依職權確實查明被上訴人是否為山田美惠子之唯一繼承人，僅以上訴人未能舉證 證明被上訴人非山田美惠子之唯一繼承人，即認僅由被上訴人承受訴訟，訴訟程序即 臻完備，自有違誤。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十九 日 Ｑ