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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一五九號 　　上　訴　人　台朔重工股份有限公司 　　法定代理人　王永慶 　　訴訟代理人　林貴美律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十一日 台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度勞上更㈠字第一三號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國七十三年三月二十六日起受僱於上訴人公司，八十二年 四月二十三日擔任公司機械設計專員時，與所屬楊定國間祇為託工成品移交收料之事 發生爭執，雙方並無推打施暴情事，詎上訴人竟於同年六月二十二日，以伊在辦公室 辱駡及推打楊某，及在外兼營與上訴人營業相同之聯群鋼鐵股份有限公司（下稱聯群 公司）業務等不實事由，非法將伊免職。嗣又指伊於同年六月九日已向上訴人自動辭 職，兩造間之僱傭關係早經消滅云云，而自同月二十二日起違法拒付伊工資等情，爰 求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人自八十二年六月二十二日起至本件判決確 定之日止，按月給付伊平均工資新台幣（下同）四萬二千一百零二元之判決（給付工 資部分第一審判命上訴人應給付被上訴人已到期工資四十三萬三千六百五十一元及自 八十三年六月五日起至判決確定之日止按月給付四萬二千一百零二元。嗣原審於本院 發回更審後，改判命上訴人應給付被上訴人六十萬六千二百二十六元及自八十五年五 月十五日起至判決確定之日止按月給付四萬二千一百零二元，其餘超過部分判決被上 訴人敗訴，未據其聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人當日確有推打同事楊定國行為，其在聯群公司兼營與伊同類業 務，亦係事實。伊公司直至八十二年六月十四日於獲悉被上訴人有推打楊某行為後， 即依法將被上訴人免職，該解雇自屬合法。況被上訴人於同月九日已自動辭職，兩造 間僱傭關係業經消滅，伊無再給付被上訴人工資之義務。又縱認伊應付工資，有關伙 食津貼及效率獎金二項實非經常性之給與，應不得列入其工資內。另被上訴人未提供 任何勞務，伊無受領勞務遲延情事，被上訴人亦不得按月請求給付工資。且被上訴人 至其他公司工作所得部分，尤應自工資中扣除等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為此部分（即確認僱傭關係存在，命上訴人給付六十萬六千二百二 十六元暨自八十五年五月十五日起至判決確定日止按月給付四萬二千一百零二元部分 ）上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人雖以其已於八十二年六月二 十二日將被上訴人合法解雇，兩造間僱傭關係早因被上訴人於同月九日自動辭職而消 滅，惟查上訴人公司廠長陳美順於同年五月三日調查時，被上訴人、楊定國及上訴人 工務課長陳宏仁已證實當時無打架情事無誤，有該簽呈可憑（一審卷十一頁），即依 該簽呈所述之肇因經過及上訴人人事主管謝台新同年六月十四日調查報告（同上卷四 十二頁）所載，所聞所見者均為「被上訴人喊你（楊定國）想打架嗎﹖」或「要楊定 國雙手放下」，如被上訴人作勢毆打楊定國，楊某豈有被上訴人要他放下雙手即放下 雙手之理﹖且被上訴人果真有毆打楊定國，楊某焉有不喊「蕭專員（被上訴人）打人 啊！」而反喊「你想打架嗎﹖」之理﹖又證人陳宏仁於原審證稱：他們兩個先在辦公 室大聲爭吵，為了託工倉庫管理問題爭吵，後來兩個人一起出去，到小會議室，距辦 公室大約十公尺，我進去看到他們大聲爭吵，未看到他們推打，我盡量將事化解…… 等語（原審上字卷七十四頁反面），亦僅見及被上訴人與楊定國在辦公室爭吵而已， 均不能證明該二人在辦公室或小會議室有以拳頭示意或推打對方之情形。證人吳國雄 、高篤司、陳美順所為之證言，更未述及被上訴人確有毆打楊某之舉。證人謝台新、 陳宏仁及楊定國固證稱當時被上訴人有推打情事，但謝、陳二人之證詞僅聽自楊某事 後所述，屬傳聞證據，已非可採。且被上訴人及楊定國因爭吵事件業經受罰減發效率 獎金各一千元，祇因被上訴人未依約歸還該一千元，楊定國始於八十二年六月十四日 舉發遭被上訴人推打之事實，為上訴人所是認，則楊定國不無因被上訴人未歸還該一 千元獎金始指稱有推打之可能，其證言殊非足取，自難證明被上訴人有推打之行為， 上訴人以被上訴人有勞動基準法第十二條第一項第二款之事由，終止兩造間之僱傭關 係，即有未合。其次，上訴人抗辯被上訴人在聯群公司兼職，經常出入該公司，違反 競業禁止之規定等情，不惟為被上訴人所否認，且被上訴人在聯群公司所兼何職﹖何 時出入該公司﹖均未據上訴人積極舉證證明之，其遽依上訴人人事管理規則第十六條 第四款有關從業員在外兼營事業影響公務情節嚴重應予免職之規定，予以免職，自有 未當。又上訴人將「從業員」擴張至從業員之「配偶」，以被上訴人配偶尤秋敏在聯 群公司投資擔任監察人認為被上訴人兼差，不啻限制公司從業員配偶之經濟活動，亦 非法之所許。況監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，縱認被上訴人係以妻 名義投資為聯群公司監察人，亦不能遽謂被上訴人參與該公司之業務經營，上訴人未 舉證證明被上訴人確參與該公司之經營行為，有關上開被上訴人兼業得予免職之抗辯 ，自不足取。又上訴人謂被上訴人已自動辭職乙節，不惟為被上訴人所否認，且證人 吳國雄、陳宏仁、高篤司雖曾證稱，吳國雄經理要被上訴人自己辭職，被上訴人答應 等語，但該三證人為上訴人之職員，其證言難免偏頗；且被上訴人表示要辭職，亦應 待其確實提出辭呈，始發生效力。僅表示要辭職，並不當然發生辭職之效力。否則上 訴人何須再以「被上訴人毆打同事」及「違反兼業規定」為由予以解僱。何況上訴人 之工作規則第十三條前段明定：「從業人員因離職、退休、資遣、免職、停職，…… 均須填具離職單經呈准並於十日內……」，足見上訴人之從業人員離開現職，均須填 具離職單並經呈准，方完成手續，被上訴人未依該程序辦理，亦難認已完成辭職手續 ，故上訴人以上述事由謂兩造間之僱傭關係已消滅，尚非有據。再者，被上訴人主張 其月平均工資為四萬二千一百零二元，上訴人雖僅抗辯稱該工資不應將伙食津貼及效 率獎金列入計算云云，然依八十一年十二月至八十二年七月間上訴人龍德機械廠員工 所得清冊觀之，上訴人均按月發給被上訴人伙食津貼與效率獎金，該二項顯係經常性 之給與無訛，自應列入平均工資之範圍，上訴人抗辯該二項給予非工資，亦非足採。 至其餘工資金額上訴人既未爭執，則被上訴人主張其有上開四萬二千一百零二元之平 均工資，洵無不合。另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之必要，仍得請 求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取 得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。本件上訴人 非法解雇被上訴人，有如前述，則其拒絕受領勞務甚明，被上訴人自無從提供勞務， 上訴人辯稱被上訴人自八十二年七月以來，從未提供勞務，不得請求報酬等語，固非 足取。惟被上訴人自八十二年七月間起至八十四年七月間止，分別在訴外人加基鋼品 股份有限公司、特勤實業股份有限公司、達固營造有限公司服務，分別取得八萬五千 元、七十五萬三千五百二十元、一萬九千元（見原審更字卷二○四、二○八頁扣繳憑 單等證物），共計八十五萬七千五百二十元，應依上開條文但書之規定，由被上訴人 得請求上訴人給付之報酬中扣除。而被上訴人自八十二年六月二十二日至八十五年五 月十四日言詞辯論終結止，以每月四萬二千一百零二元之上開平均工資計算，共可得 工資一百四十六萬三千七百四十六元（42102×34+42102÷30×23=0000000 ），扣除 上述八十五萬七千五百二十元，其餘額為六十萬六千二百二十六元。從而被上訴人請 求確認兩造間之僱傭關係存在，並命被上訴人給付六十萬六千二百二十六元工資及自 八十五年五月十五日起至本件判決確定日止，按月給付四萬二千一百零二元，即屬正 當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查被上訴人在上訴人公司任機械設計專員工作，上訴人一再指稱被上訴人出入聯群 公司兼營相同業務。而證人吳國雄、陳宏仁、高篤司於第一審亦一致證稱：被上訴人 於八十二年六月九日下午至台塑大樓有承認掛用乃妻名義投資聯群公司及向經理表示 要自動辭職等語（一審卷一一二－一一四頁）。吳國雄且證稱：「公司下令叫原告（ 被上訴人）到公司見我，確認原告是否在聯群有何關係，蓋其『常在該公司出入』… …」等情，被上訴人對吳國雄該項證言當庭表示「實在」（同上卷一一二頁正、反面 ）。則該三證人之證言是否均不足採﹖被上訴人是否有以其妻名義投資聯群公司而實 際由被上訴人兼營聯群公司業務之行為﹖否則被上訴人何故常出入聯群公司﹖攸關被 上訴人有無違反兼業禁止之規定及本件解雇是否合法。原審未詳為調查審認，遽以上 開理由而為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。且上訴人於原審曾抗辯稱：被上訴人請求 報酬，依民法第二百三十四條、第二百三十五條及第四百八十七條之規定，必先依債 務本旨提出給付後，伊始負受領勞務遲延之責任，但被上訴人經伊免職後，從未有依 債務本旨實行提出給付之積極行為，且伊縱有預示拒絕受領之意思，依民法第二百三 十五條規定，被上訴人仍須以「準備給付」之事情「通知」伊公司，被上訴人亦未以 「準備給付」之事情「通知」伊，則伊公司何來受領遲延，被上訴人又何能不服勞務 而請求報酬。又被上訴人所提出任職特勤、達固等公司之扣繳憑單其所載薪資所得較 少，被上訴人逐年降低其所得，顯有怠於取得利益之故意。該被上訴人所得未達在伊 公司所得總額者即係被上訴人怠於取得之利益，依民法第四百八十七條之規定，亦應 自工資內扣除云云（見原審更㈠字卷二一七、二一八、二一九反面、二二○正面）。 原審就上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採 之意見，遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘此部 分原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日