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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一二九七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　被 上訴 人　巨亞建設股份有限公司 　　法定代理人　劉惠媛 右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十一日台灣高等法 院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落新竹縣竹北市縣○段第六六二號土地為伊公司法定代理人劉 惠媛所有，民國八十一年間，伊在上開土地推出「縣府名宮」預售屋，上訴人乙○○ 於八十一年二月間向伊購買Ｂ棟一樓（門牌編為新竹縣竹北市○○○路○○○號一樓 ）、Ｂ棟三樓（門牌編為同路一○七號三樓）、Ｃ棟五樓（門牌編為同路一○五號五 樓）房屋三戶（下稱系爭房屋）。嗣伊已將所有權移轉登記於上訴人乙○○及其指定 之人即上訴人甲○○、訴外人李棋敏。詎上訴人乙○○竟拒不給付價金，伊不得已於 催告給付無效後解除契約，上訴人乙○○自應負回復原狀之義務，將系爭房屋所有權 移轉登記返還於伊。惟登記於上訴人乙○○名下之前開一○七號一樓及登記於李棋敏 名下之一○五號五樓房屋，已遭訴外人黃國珍聲請法院查封，造成回復不能，伊自得 依民法第二百二十六條、第二百六十條規定，以上開二戶房屋未收價款新台幣（下同 ）二百二十萬四千元及代墊款九萬三千六百十一元，合計二百二十九萬七千六百十一 元為損害額，請求上訴人乙○○如數賠償。又伊與上訴人乙○○之契約業經解除，上 訴人甲○○亦應依不當得利之法則，將登記於其名下之一○七號三樓房屋所有權移轉 登記返還於伊等情。求為命上訴人乙○○給付二百二十九萬七千六百十一元及自八十 二年十月一日起至清償日止按法定利率計算之利息，暨命上訴人甲○○將一○七號三 樓房屋所有權移轉登記於伊之判決（第一審駁回被上訴人請求上訴人乙○○自八十二 年十月一日起至同年十一月十六日止之利息之訴，未據其聲明不服。又第一審共同被 告劉惠媛請求上訴人乙○○給付部分，業已判決確定）。 上訴人則以：乙○○係向訴外人立光工程顧問有限公司（下稱立光公司）購買系爭房 屋，而系爭房屋坪數不足，物有瑕疵，且係債務不履行之不完全給付，均可歸責於被 上訴人，被上訴人自無權主張解除契約，乙○○自得拒付價金。又甲○○係向乙○○ 購買一○七號三樓房屋，並非第三人利益契約之第三人等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查，上訴人乙 ○○係向被上訴人購買系爭房屋而非向立光公司購買等情，已據證人林秀嬌、林員女 證述屬實，參以上訴人及李棋敏函覆被上訴人催告時，均未否認向被上訴人購屋一事 ，亦足證售屋者為被上訴人。上訴人所舉證人吳瑞生、李芳興亦不足為其有利之證明 。次查，被上訴人與上訴人乙○○所訂房屋預定委建契約第一條約定，上開一○七號 一、三樓房屋均約四三坪即一四二點一五平方公尺，一○五號五樓房屋約四十四坪即 一四五點四五平方公尺，面積誤差在百分之二範圍內，互不找補。而建造完竣房屋之 面積，一○七號一樓為一四二點九七平方公尺、一○七號三樓為一四二點七二平方公 尺、一○五號五樓為一四七點三一平方公尺，有建物所有權狀及建物登記簿謄本為憑 ，係在約定之建坪範圍內。上訴人辯稱坪數不足，房屋有瑕疵等語，即不足採。是被 上訴人既無違約，自得以上訴人乙○○未依約給付價款為由解除契約。再者，依兩造 房屋預定委建契約第三條約定：「甲方（指買受人，即上訴人乙○○）應於接到乙方 （指出賣人，即被上訴人）之繳款通知後五日內以現金或銀行本票繳付，如甲方自繳 款期限日逾期達五日時，每逾一日應加付該期款之千分之一之滯納金，上項滯納金應 在繳款時一同繳付，但逾期達十日時，乙方催告後五日內，仍不到繳者，視為甲方違 約，乙方可解除本契約」。觀之被上訴人提出二紙存證信函，其中新竹郵局第六支局 八十二年九月二十九日第八二二號存證信函載明：「……多次通知辦理交屋手續，惟 台端非僅不辦理交屋手續，且自備款部分尚積欠第二五、二六期，貸款部分亦未依約 辦妥手續，顯已違反買賣契約第三條及代辦貸款委託書之約定，依約出賣人已得解除 買賣契約，取回房屋所有權，沒收台端所付價款，茲恐台端不明，……函請台端於文 到十天內，給付自備款未繳部分三戶共二十萬元、代墊款三戶共三十萬三千六百十一 元，並協同巨亞公司人員……，逾期未為理會，……巨亞公司、劉惠媛女士即解除與 台端間之所有契約，並沒收台端所付價款，不另為解除契約之意思表示……」，雖被 上訴人未能提出該存證信函之回執以證明上訴人收受。惟上訴人八十二年十月五日致 被上訴人訴訟代理人（李文傑律師）之存證信函，載明：「李大律師承蒙來函，本人 等均知函意……」，可知上訴人確收受被上訴人八十二年九月二十九日第八二二號存 證信函。另件同支局第九二七號存證信函，於八十二年十一月九日由上訴人乙○○收 受，該第九二七號存證信函內載：「請於文到七天內給付自備款未繳部分三戶共二十 萬元、代墊款三戶共三十萬三千六百十一元……，逾期未理會，巨亞公司……即解除 與台端間所有契約，……不另為解約之意思表示」，嗣被上訴人並於本院八十五年九 月四日言詞辯論期日當庭再為解除契約之意思表示，應認上訴人乙○○與被上訴人間 之房屋預定委建契約發生解除之效力。復依土地買賣契約書第九條約定，本約應與房 屋買賣契約及其有關之所有附件內之各項約定同時履行，任何一部分未履行時，即視 為全部違約。是上訴人既違反房屋預定委建契約之約定，亦未依土地買賣契約之約定 給付價金，自屬違約，應認被上訴人、劉惠媛與上訴人乙○○間之買賣契約，均已合 法解除。此外，系爭房屋及土地被上訴人已移轉登記於上訴人後，訴外人陳珍烜始於 八十三年向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）主張其承攬系爭「縣府名宮」五樓建 物之建築工程，工作已完成交付，被上訴人尚欠其工程款一千三百五十萬元未付，故 伊對系爭房屋及其基地有法定抵押權存在，嗣經台灣高等法院判決陳珍烜就系爭房屋 有法定抵押權，就系爭房屋所占之基地則無法定抵押權存在等情，有台灣高等法院八 十四年度重上字第六號民事判決附卷可稽。按陳珍烜主張法定抵押權係於上訴人取得 不動產所有權，且違約不給付價款之後，應認對被上訴人已取得解除契約之權利，並 不生影響。上訴人所辯，被上訴人無解約之權利云云，尚非可採。復按因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條（第一項 ）定有明文。查，上開一○七號一樓房屋及土地應有部分、一○五號五樓房屋，業經 新竹地院民事執行處囑託地政機關查封登記在案，均有土地及建物登記簿謄本可稽， 且經依職權調閱新竹地院八十二年度執字第三九七六號案卷查核無訛，且為上訴人所 不爭執，固難謂上訴人乙○○之所有權已因而喪失，但若執行法院迄未撤銷查封，依 （舊）土地登記規則第一百二十八條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記 ，則被上訴人訴請上訴人乙○○與訴外人李棋敏辦理所有權移轉登記，自係處於不能 給付之狀態，法院仍不能命為移轉登記，是以前開二戶之回復原狀已屬因可歸責於上 訴人乙○○之事由致給付不能。被上訴人依同法第二百六十條之規定，請求上訴人乙 ○○給付未付價款二百二十萬四千元及代墊款九萬三千六百十一元，共計二百二十九 萬七千六百十一元及其法定遲延利息，洵無不合。另就一○七號三樓即Ｂ棟三樓部分 ，房屋預定委建契約第六條雖載明登記為上訴人乙○○名義，惟第七條約定買方經出 賣人同意得指定第三人為登記名義，被上訴人主張伊係依買受人乙○○之指示，登記 於上訴人甲○○，有建物登記簿謄本可稽，堪信為真。則上訴人甲○○僅屬上訴人乙 ○○所指定之受移轉登記之名義人，契約當事人仍為被上訴人與上訴人乙○○，而上 訴人乙○○未依約給付部分價金，復為兩造所不爭，被上訴人自得解除契約。上訴人 甲○○既為契約當事人以外之第三人，當不得以其與上訴人乙○○間之原因關係對抗 被上訴人。是被上訴人基於契約解除後之不當得利返還請求權，訴請上訴人甲○○將 一○七號三樓之房屋移轉所有權移轉登記於伊，於法有據，應予准許等詞，為其判斷 之基礎。 查，原判決僅謂上開一○七號一樓（即Ｂ棟一樓）、一○五號五樓（即Ｃ棟五樓）之 房屋，已據新竹地院查封，在未撤銷查封前，係處於不能給付之狀態，法院仍不能命 為移轉登記云云，惟此不能給付究係如何歸責於上訴人乙○○，原審並未說明其理由 ，即謂前開二戶房屋之回復原狀已屬因可歸責於上訴人乙○○之事由致給付不能云云 ，即欠允洽。又上訴人辯稱：系爭房屋公共設施比例高達百分之四十，有違一般房屋 交易慣例；且Ａ棟房屋所應持有公共設施比例減少，任由Ｂ、Ｃ住戶負擔，顯然違反 公平交易法及誠信原則，自屬「不完全給付」。又出賣人應擔保第三人就買賣標的物 ，對買受人不得主張何權利（民法第三百四十九條）。被上訴人自認積欠訴外人陳珍 烜工程款一千三百五十萬元，尚未清償完畢，顯有出賣人不履行權利瑕疵擔保之義務 ，是被上訴人在此權利瑕疵未除去前，依關於債務不履行之規定，上訴人乙○○自得 拒絕給付所欠尾款（銀行貸款不准原因）等語（見原審更㈠卷三一頁反面、一二六頁 反面、二三○頁正面、二五八頁正面），為其重要之防禦方法，且攸關上訴人得否拒 絕給付價金，被上訴人得否解除契約，原審恝置未論，即為不利於上訴人之判斷，尚 屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十二 日