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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一三四九號 　　上　訴　人　林阿祥 　　訴訟代理人　鍾志宏律師 　　被 上訴 人　林清潭 右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年一月三日臺 灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一四七七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造因繼承而共有坐落新竹市○○○段○○○○○段00000 0000000號土地（重測後為新竹市○○段○○○○○○○○○○○號土地）。 民國七十八年間，上訴人以申請建築農舍，須共有人同意為詞，詐使伊將土地所有權 狀、印鑑證明、戶籍資料等證明文件交付，將伊所有前開土地所有權應有部分各五分 之一，以買賣為原因，移轉登記為其自己名義。兩造事實上既無買賣關係存在，上開 所有權移轉登記自屬虛偽而無效等情，依侵權行為之法律關係，求為命上訴人將系爭 土地之移轉登記塗銷之判決。 上訴人則以︰兩造之父林木統於六十二年間去世後，兩造及其他兄弟曾依臺灣習俗， 在長輩主持下，以抽籤方式鬮分家產，鬮分後，各兄弟即分家，各自炊事，並依實測 圖就分得部分各自利用、處分。七十八年間，伊為辦理分得土地之所有權登記，乃請 求被上訴人提出過戶所需資料，被上訴人無異議交付，並經辦理完竣，被上訴人取得 部分，則因無法取得自耕能力證明而未辦理。被上訴人謂伊以建築農舍為詞，欺騙伊 交付證件云云，要非事實等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人所有新竹市○○ ○段○○○○○段000000000000號土地所有權應有部分各五分之一，於 七十八年六月間，以買賣為原因，移轉登記予上訴人所有之事實，為兩造所不爭，並 有土地登記簿謄本為證。被上訴人主張：兩造間僅有分管之約定，並未鬮分財產。伊 將系爭土地移轉登記所需證明文件交付上訴人使用，係因上訴人向伊詐稱擬在系爭土 地興建農舍，須共有人同意云云，雖為上訴人所否認，但上訴人對於兩造間並無買賣 契約存在則不爭執，惟辯稱：兩造繼承其父遺產，依臺灣習俗鬮分，系爭土地由伊分 得，被上訴人為履行鬮分契約乃同意以買賣為原因，將系爭土地移轉登記與伊等語。 按虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用該法律行為之規定，民法第八十七條第二 項固有明文。上訴人所辯因買賣而移轉登記隱藏履行鬮分契約乙節，既為被上訴人所 否認，自應由上訴人負責舉證。上訴人提出之實測圖僅記載某顏色為何人之部分，並 無分配、交換土地所有權之記載；所舉證人即辦理系爭土地移轉登記事宜之代書蔡朝 古亦證稱：伊不認識被上訴人，是上訴人告訴伊兄弟間要交換土地，印章由上訴人整 包交給等語，均不能證明被上訴人同意辦理移轉登記屬實，而兩造兄弟林金水則證稱 ：伊與被上訴人情形相同，因上訴人欲興建農舍，需共有人之權狀及印鑑蓋章同意， 乃將各該物品交與上訴人等語。上訴人辯稱：被上訴人係為履行鬮分契約而同意移轉 本件土地云云，自無可採。依第一審八十四年六月二十九日言詞辯論筆錄雖記載，被 上訴人曾自承：「當初被告稱要分割登記所以我才把所需資料交給被告」等語，唯經 調借錄音帶播放，被上訴人係陳述：「當初被告稱要登記農舍」等語，而非「分割登 記」，此部分筆錄記載，自無可採。又被上訴人於第一審八十四年八月二日言詞辯論 時雖陳稱：「被告當時有要我去辦所有權移轉登記，但我在公司上班，並非自耕農， 因而不能去辦理」等語。然依實測圖記載，系爭四○之三號即重測後之八一一號土地 應由訴外人林金聲分得，上訴人對該部分土地並無權利，何以由被上訴人移轉應有部 分與其所有﹖被上訴人此部分陳述，亦不足採。兩造間既無買賣關係存在，上訴人又 無法證明隱藏有履行鬮分契約之法律關係存在，被上訴人訴請塗銷系爭土地之移轉登 記，自應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查：通謀為虛偽意思表示，與圖章為他人盜用而為法律行為，為兩個不同之法律概 念，前者乃表意人與相對人互相故為非真意之表示，依民法第八十七條規定，其意思 表示無效，但隱藏他項行為者，適用關於該項法律行為之規定；後者則係本人並未為 意思表示，乃行為人以盜用之圖章所為之法律行為，該法律行為對本人不生效力。系 爭土地以買賣為原因所為移轉登記，究如被上訴人主張，係上訴人詐騙取得印章盜用 之結果，抑如上訴人答辯，為履行鬮分契約，而出諸兩造之通謀虛偽意思表示﹖原審 未先就被上訴人所主張上訴人盜用其印章，擅自辦理移轉登記而為審究，遽依通謀虛 偽意思表示之規定，以兩造間並無買賣關係存在，上訴人又無法證明隱藏有履行鬮分 契約存在，而為不利上訴人之判決，即有可議。次按法院採為裁判基礎之證據，應使 當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事。本件第一審 八十四年六月二十九日言詞辯論筆錄記載被上訴人陳稱：「當初被告稱要分割登記， 所以我才把所需資料交給被告」等語，原審雖謂：經調借錄音帶播放，被上訴人係陳 述：「當初被告稱要登記農舍」等語，而非「分割登記」云云。惟卷內資料顯示，原 審固曾向第一審調借錄音帶（見原審卷三九頁），然查無當庭播放，並使兩造就調查 結果為辯論之記載。原判決此部分裁判基礎不無法律上之瑕疵。又依實測圖記載，系 爭八一一號土地雖應由訴外人林金聲分得，但據土地登記簿謄本記載，林金聲已於七 十三年間將其名下所有權應有部分五分之一移轉登記與上訴人所有（見一審卷一八頁 ），是上訴人一再主張：其弟林金聲已將所分得土地出售與伊等語（見一審卷八二頁 正面、原審卷四八頁正面），是否全然無據，尚待斟酌。原審未為調查審認，遽以八 一一號土地由訴外人林金聲分得，上訴人並無權利，不應由被上訴人移轉該土地之所 有權應有部分與上訴人為由，為上訴人不利之判斷，亦嫌速斷。再者，證人蔡朝古曾 證稱：「伊也有替林清潭去聲請辦自耕農，但沒辦出來」等語（見原審卷四三頁反面 ），此與被上訴人陳稱：「被告當時有要我去辦所有權移轉登記，但我在公司上班， 並非自耕農，因而不能去辦理」等語，相互對照，上訴人所辯：兩造原來同意相互交 換鬮分土地，嗣因被上訴人不能取得自耕能力證明，乃改以買賣為原因移轉系爭土地 與伊，伊應移轉與被上訴人者，待能辦理時辦理等語（見一審卷八三頁、原審卷二○ 頁反面、二一頁、四九頁反面），是否全無可採，亦值研求。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日 Ｈ