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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一三六六號 　　上　訴　人　印 丹 亭 　　　　　　　　張 生 招 　　　　　　　　張 文 馨 　　　　　　　　張 文 魁 　　　　　　　　張 文 鰲 　　被 上訴 人　許 樹 林 　　　　　　　　呂許月嬌 　　共　　　同 　　訴訟代理人　陳守東律師 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十三日台灣高等 法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第五一號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○里○段十四分小段第三三○之一、三七二、 三七二之三、三七二之四地號○○區○○段○○段第二二二、二二三地號土地，所有 權應有部分各四二分之七原屬訴外人林塗仔所有。林塗仔原育有長女許林阿份與長男 林有明二人，林塗仔於民國三十一年十二月二十一日死亡，上開土地應由許林阿份及 林有明共同繼承。嗣後許林阿份於五十四年五月十日死亡，林有明於七十年二月二十 四日死亡，渠等為許林阿份之繼承人，原法院前審之對造當事人林來富等十三人為林 有明之繼承人，應共同繼承上開土地。詎林來富等十三人於八十一年一月十八日夥同 上訴人偽造渠等名義之繼承權拋棄書，及騙取渠等印鑑證明，將上開土地辦理繼承登 記為林來富等十三人名義，詳如原法院前審附表二（下稱附表二）所示，再以買賣為 原因，辦理移轉登記予上訴人，詳如原法院前審附表一（下稱附表一）所示，上訴人 並非善意之第三人，上訴人已侵害渠等就系爭六筆土地之權利等情，爰本於侵權行為 損害賠償及無效法律行為回復原狀之法律關係，求為命上訴人將林來富等十三人所為 就系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，辦理塗銷登記之判決（被上訴人請求林來 富等十三人辦理所有權移轉登記予被上訴人部分，業經原法院前審判決被上訴人敗訴 確定）。 上訴人則以：被上訴人之被繼承人許林阿份乃林塗仔之長女，依日據時代臺灣習慣， 女子並無繼承權，故許林阿份未繼承林塗仔系爭土地之所有權應有部分，被上訴人自 亦無繼承系爭土地所有權應有部分之可言。且卷附繼承權拋棄書確為被上訴人所書立 ，渠等見該拋棄書始與林有明訂立買賣契約，屬善意第三人，林有明復於次年提出被 上訴人之印鑑證明，因之，張生招為善意第三人。況被上訴人有無繼承權尚有爭議， 張生招實無法知悉其內情，張生招已盡其注意義務，且已支付對價，如何期待該第三 人對未來發生之事負責。況即使張生招訂立買賣契約不當，亦為侵害繼承權，被上訴 人之除去侵害請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決（除確定部分外）廢棄，改判被上訴人勝訴， 係以： ㈠被上訴人所主張：系爭六筆土地所有權應有部分各四十二分之七原為林塗仔所有， 林塗仔於三十一年十二月二十一日死亡，遺有長女許林阿份、長男林有明，二人分別 於五十四年五月十日及七十年二月二十四日死亡，被上訴人為許林阿份之繼承人，林 來富等十三人為林有明之繼承人，林來富等十三人於八十一年一月十八日就林塗仔所 遺系爭六筆土地之所有權應有部分辦理繼承登記如附表二所示後，再以買賣為原因將 系爭六筆土地之所有權應有部分分別移轉登記予上訴人，詳如附表一所示等情，業經 被上訴人提出戶籍謄本五件、土地登記簿謄本十二件、財政部臺北市國稅局遺產明細 表一件為證，復為上訴人所不爭執，自堪認為真實。 ㈡按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承 編之規定。」民法繼承編施行法第一條前段定有明文。查系爭六筆土地所有權應有部 分各四二分之七之原所有人林塗仔死亡之時，為三十一年十二月二十一日，其時臺灣 仍屬日據時期，民法繼承編尚未施行於臺灣地區，揆諸上開說明，林塗仔所遺系爭六 筆土地所有權應有部分各四二分之七，應由何人繼承，自無民法繼承編規定之適用。 參照最高法院四十七年度臺上字第二八九號判例意旨，本件應適用當時有效法例，即 「當時之臺灣習慣」處理以決定繼承權之歸屬。另按「戶主繼承之第一順位繼承人為 直系卑親屬。其要件有二：一須為被繼承人之家屬。二須為被繼承人之直系血親卑親 屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自 不得為法定之戶主繼承人。」「關於不適用繼承未定地整理規則之動產及不動產繼承 人不明時，……繼承人不明之財產為一種非法人財團，設管理人管理遺產。管理人應 依日本民法之規定為清算，並從事於繼承人之搜索，經過法定搜索期間而無合法繼承 人承認繼承時，無人承認即告確定。如係戶主繼承則該家將成絕家，且無論何種繼承 ，為財團之該繼承財產即歸屬國庫。」（見臺灣民事習慣調查報告第四二○、四八○ 頁）。又日據時期死亡絕戶之遺產未予歸公，光復後應依我國民法繼承編之規定謀求 解決（內政部五十一年八月廿四日臺內地字第九○七五號函參照）。查系爭土地為林 塗仔於日據時代大正元年取得；其時，林塗仔已自其父林江永之戶內分出，而自為戶 主；另林塗仔擔任戶主時，其戶內共有家屬五人，即妻林徐芴、長男林有明、長女林 阿份（即被上訴人之被繼承人許林阿份）、媳婦仔謝梅、養女林買；其子林有明則於 昭和八年六月十一日因結婚而除戶；嗣後林塗仔於昭和十七年十二月廿一日死亡等情 ，有臺北市中山地政事務所八十年內湖字第二八六九五號登記案卷內之連名簿、戶籍 謄本可憑，此外又無證據足證林塗仔有指定戶主繼承人或選定戶主繼承人，則林塗仔 應已成為絕家。依前開說明，林塗仔死亡後，林有明與林塗仔並非同居一戶，即林有 明非林塗仔之家屬，對林塗仔之遺產並無繼承權，而原為林塗仔家屬之林徐芴、林阿 份、謝梅、林買亦無繼承權，原屬林塗仔之系爭土地，因而成為無人承認之財產，依 上開說明，應歸屬日本國庫。惟因日本政府未經辦理選任遺產管理人及搜索繼承人等 手續，故未將系爭土地歸屬該國國庫，此可從臺灣光復後，系爭土地仍屬林塗仔所有 至明，故光復後，應改依我民法繼承編之規定以定其所有權歸屬。而依我國民法第一 千一百三十八條第一款之規定，即應由林塗仔之直系血親卑親屬即林塗仔之長子林有 明及長女許林阿份繼承系爭土地。上訴人謂許林阿份無權繼承林塗仔所遺系爭土地之 所有權應有部分云云，尚非可採。 ㈢被上訴人之被繼承人許林阿份與林有明既均有權繼承系爭土地，則於林塗仔死亡時 起，雖尚未辦理繼承登記，許林阿份與林有明已成為系爭土地之所有人（民法第七百 五十九條規定參照），二人間就系爭土地林塗仔所遺留之所有權應有部分成立一公同 共有之關係。嗣許阿份死亡後，被上訴人繼承許林阿份之遺產，而成為系爭土地之所 有人，林有明死亡後，林來富等十三人亦繼承林有明之權利，被上訴人與林來富等十 三人間就系爭土地仍具有公同共有關係。依民法第八百二十八條第二項規定，公同共 有物之處分，應得全體共有人之同意。然林來富等十三人於八十一年一月十八日就林 塗仔所遺系爭六筆土地之所有權應有部分辦理繼承登記後，再以買賣為原因分別移轉 登記予上訴人，並未經被上訴人之同意，亦未與被上訴人共同為之，此為兩造所不爭 ，並有所調取之系爭土地之繼承登記、移轉登記案卷可稽。 ㈣系爭土地之買賣契約，存在於上訴人張生招與林有明間，有上訴人張生招提出之買 賣契約書一份足徵，待林有明死亡後，始由林來富等十三人履行移轉登記義務，而登 記名義人由上訴人張生招指定，則上訴人得否主張渠等為善意第三人應受保護，應以 上訴人張生招是否善意決之。按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕 對效力。」此係保護善意第三人交易安全之規定。惟依此規定，不動產買受人，必須 於買受時，該不動產已經登記為出賣人所有，買受人相信該登記之公示作用具有公信 力，而予買受，取得權利，始受法律之保護。就本件而言，買賣當時登記之所有權者 係林塗仔並非林有明，雖上訴人張生招聽信林有明片面之詞，謂其係繼承人，但依民 法第七百五十九條之規定，林有明仍無處分權，必須待其辦理繼承登記而為登記名義 人後，始有處分權，亦即林有明之處分權，仍無公示效力，不具公信力，自亦無上訴 人張生招信賴登記而與之交易，應予保護之善意問題。證人即代書陳武雄亦證稱：被 上訴人有告訴沒有拋棄（繼承權），伊也有告訴買主（即張生招）等語，則上訴人張 生招明知後趕忙辦理所有權（含被上訴人在內之應有部分）登記，自係侵害被上訴人 之權利，自非善意之第三人。上訴人張生招雖另辯稱：伊已依買賣契約付清價金，且 於買賣契約當時並不知悉被上訴人有繼承權云云，惟查上訴人張生招應知悉除林有明 外，林塗仔尚有其他繼承人，已如前述，故其雖已付清價金，但在系爭土地未為移轉 登記之前，既已知悉有其他繼承人，則其買賣契約本不能對其他繼承人發生效力，而 得請求移轉登記，蓋其雖已付清價金，惟此屬「債」之法律關係，應向出賣人請求損 害賠償，尚非可逕行為所有權之「物權」移轉登記。故上訴人張生招非善意第三人， 已至臻明確，其所稱係善意第三人，應受土地法之保護云云，並無可採。 ㈤上訴人又謂即使系爭土地移轉予上訴人之行為不當，亦屬侵害繼承權，而被上訴人 之除去侵害請求權之消滅時效期間為十年，至被上訴人起訴時止，被上訴人之請求權 已罹於時效消滅，不得請求塗銷登記云云。惟按繼承，因被繼承人死亡而開始，原屬 被繼承人財產上之一切權利於其時即由繼承人承受之，此觀之民法第一千一百四十七 條、第一千一百四十八條之規定自明。查系爭土地之原登記名義人林塗仔死亡時，林 有明、許林阿份即承受系爭土地之權利，嗣許林阿份死亡，被上訴人即承受原許林阿 份對系爭土地之權利，而林來富等十三人以辦理繼承登記後將系爭土地移轉登記予上 訴人之方法，侵害被上訴人之權利，乃侵害被上訴人已因繼承而取得之系爭土地之所 有權，而非侵害被上訴人之繼承權，其侵害之時間則為辦理上開登記之時。依被上訴 人所提出之土地登記簿謄本所載，系爭土地之繼承登記及移轉予上訴人之登記，係分 別於八十一年一月十八日、八十一年三月二十四日完成，則計算消滅時效期間應自此 時起算。本件被上訴人起訴時為八十一年七月三十日，是自被上訴人得請求除去侵害 之時（即前開繼承登記，移轉登記完成之日）至渠等起訴時止，均未逾十五年之消滅 時效期間。上訴人以被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云為辯，自無足取。 ㈥綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償及無效法律行為回復原狀之法律關係，請 求上訴人分別將如附表一所示之移轉登記塗銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷 之基礎。 惟查上訴人於原審一再抗辯：林有明於昭和八年六月十一日因結婚而除戶，其除戶係 因結婚之故，並非因分割家產，則是否屬日據時期台灣習慣上之「分戶」，尚有疑義 等語（見原審卷四五頁正反面、一一三頁反面）。按本件林塗仔死亡之時，為昭和十 七年十二月二十一日，台灣尚處日據時期，依當時有效法例，關於林塗仔死亡後之繼 承關係，應適用台灣習慣處理。經查於日據時期，在台灣習慣，因戶主有繼承開始原 因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主 所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期 則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順位為：㈠法定之推 定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相 同。其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻 親卑親屬、女子直系卑親屬、男子之入他家或新創一家者均不得為法定之財產繼承人 ，亦與戶主繼承之情形無二致；詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所 遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（ 別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。依「台灣私法」所載，分 戶之要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之 命，分割家產而分居，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足 ，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關 係（參見台灣民事習慣調查報告一書四一五頁、四一六頁、四二○頁、四二一頁、四 四八頁）。足見被繼承人之男子直系卑親屬是否喪失財產繼承權或戶主繼承權，均以 實際是否分割家產及別居為要件，而不得以戶籍謄本上之記載為根據。乃原審就林有 明於結婚後是否自林塗仔分割家產﹖實際上是否別居﹖未切實查明，遽憑戶籍謄本上 所為「林有明於昭和八年六月十一日因結婚而除戶」之記載，認林有明非林塗仔之家 屬，對林塗仔之遺產並無繼承權，進而為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨， 指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 許 朝 雄 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日 ：