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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一四○三號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　陳銘堂律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十七日台灣高等 法院第二審判決（八十四年度重上字第二四三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落於台北市○○區○○段一小段第一○四、一○四之二號土地 ，為伊與訴外人陳增祥等九人所共有，伊應有部分為九分之一，其中如第一審判決附 圖所示Ｃ１、Ｃ部分之土地（下稱系爭土地），有上訴人所有之房屋（下稱系爭房屋 ）坐落其上，惟上訴人占用系爭土地，並無正當權源，且使伊受有無法使用收益之損 害等情。爰本於民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命上訴人拆除系 爭房屋，交還系爭土地於伊與其他共有人全體；返還自民國七十八年七月起至八十三 年六月止相當於土地租金之利得新台幣（下同）八萬五千五百三十三元，及自起訴狀 繕本送達翌日（即八十三年九月九日）起至返還土地日止，按年給付伊一萬九千九百 四十四元之判決（被上訴人請求第一審共同被告楊秋好、張子容、張子江、吳張金鳳 、余張秀蘭拆屋還地等部分，經第一審為被上訴人勝訴之判決，彼等雖提起第二審上 訴，但已與被上訴人成立訴訟上和解）。 上訴人則以：系爭房屋原係訴外人魏沛然所有，由魏沛然向劉游玉珠承租系爭土地， 並給付租金。嗣該房屋輾轉出賣於鄭謹，仍由鄭謹繼續向劉游玉珠承租並給付租金。 四十五年五月一日鄭謹出賣系爭房屋及土地租賃權於伊，亦由伊繼續承租並繳納租金 ，故伊占用系爭土地，係基於租賃權而來，非無權占有等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張，台北市○○區○○ 段一小段第一○四、一○四之二號土地為伊與陳增祥等九人所共有，應有部分為九分 之一，其中在系爭土地上，有上訴人所有系爭房屋坐落其上等事實，業據其提出土地 登記簿謄本為證，且經第一審囑託台北市建成地政事務所測量屬實，有複丈成果圖可 稽，上訴人對於系爭房屋占用系爭土地，及該房屋為其所有，亦不爭執，並有建物登 記簿謄本、所有權狀為憑，自堪信為信實。上訴人雖以伊非無權占有系爭土地，而有 不定期租賃權置辯。惟查，證人周添丁對於劉游玉珠是否向上訴人收租，彼等間有無 訂約及調解及證人裴寶月對於上訴人有無承租及調解之事，均證稱不知情，自不得作 為有利於上訴人之認定依據。又證人張螺景持有之地租收據，其真正為被上訴人所否 認，且所載期間即「四十五年六月一日」、「四十五年七月一日至四十六年十二月三 十一日」，劉游玉珠尚未死亡（其係四十六年十二月二十四日死亡），卻記載其繼承 人劉仲堯、劉偉舜、劉彌仁，亦有違常理。退步言之，縱謂地租收據係於劉游玉珠死 亡後始行製作，然觀之被上訴人提出之戶籍登記簿謄本及土地台帳之記載，其繼承人 亦非僅收據上所載三人而已，故該地租收據之真正，實有疑義。況張螺景係被上訴人 另件訴請拆除之房屋前手，所為證言難期公正，即難採取。至於證人王家義持有之調 解紀錄，其真正為被上訴人所否認，且經向台北市大同區民眾服務社函詢結果，覆稱 該社因係延平、建成、大同三區合併及人事變遷，有無受理該調解紀錄所載之調解事 件，已無資料可尋，有該社八十五年四月二十九日北市同服字第八五○六六號函可 證。而王家義另提出訴狀繕本、和解筆錄、期日通知書證明調解紀錄為真正，惟該訴 狀繕本係屬私文書，被上訴人又否認其真正，且該訴狀繕本既載明劉游玉珠起訴係因 吳榮培、李英、林治、許快等四人不承認調解所約定之事項所致，然調解紀錄上所載 之被申請者卻無吳榮培、李英等二人，顯不相符。經依職權向台灣台北地方法院調閱 該院四十六年度易字第一六九號民事卷結果，經覆函稱該卷宗業已銷燬，有該院八十 五年三月二十八日北院仁料字第九二二四號函可稽，亦無法據以證明該訴狀繕本為真 正。至於訴狀繕本上代理人劉仲堯之簽名，僅憑肉眼比對和解筆錄及其陳報狀之信封 上之簽名，尚難遽認該簽名為其所書。況訴狀繕本、和解筆錄及期日通知書，係屬重 要文書，衡情斷無由年為十五、六歲，並出於好玩之王家義保存之理，且保存既出於 好玩，又何以能保存將近四十年之久，仍未丟棄或遺失，亦有違常理。上開訴狀繕本 既不能證明為真正，自不得以該訴狀繕本記載有調解情事及調解紀錄為附件，推定調 解紀錄為真正。而期日通知書及和解筆錄，雖可證明劉游玉珠與林治、許快、吳榮培 等人間，曾有訴訟繫屬於法院，林治及許快並與劉游玉珠成立訴訟上和解，但觀夫所 載內容仍無法證明調解紀錄為真正。又台北市大同區民眾服務社上開函覆結果，亦不 得作為前台北市建成區民眾服務社曾受理該調解事件之依據，進而證明上開調解紀錄 為真正。況王家義所持之地租收據及上開未能證明真正之調解紀錄，據其證稱：為其 母所給，足見其非親自聞見之人，所為證言自屬傳聞證據，依法不得採取。是其證稱 劉游玉珠為調高租金曾聲請調解，及劉游玉珠母子曾向上訴人收取租金等語，亦難採 取。另證人鄭樹佳在第一審已證稱：不知調解乙事，而於原審受命法官行準備程序中 卻證稱：知悉調解乙事，前後不一，且其為被上訴人另案請求拆屋還地（台灣士林地 方法院八十三年度重訴字第五三號）事件之被告，其證言要不足採。至於建物登記簿 謄本及所有權狀之記載，僅能證明該建物為何人所有，及其坐落之基地等，對於上訴 人占用基地是否有正當權源，並無法證明。又土地所有人對他人占用其土地，縱未提 出異議，亦係權利一時不行使而已，占用者即上訴人不能以此謂其取得占用之正當權 源。而上訴人所以提存租金，係其片面主張被上訴人之前手拒收租金，況各該提存物 因係提存後逾十年之法定期間而歸屬國庫，並非受取人所領取，有台灣台北地方法院 八十四年八月八日北院存六一智一七八七字第○二三○○二號函可稽，自不得因上訴 人提存，即認其就系爭土地有租賃權存在。此外，就證人劉仲堯、劉偉舜部分，亦傳 拘無着。綜上，上訴人主張其有租賃權所憑之證據，均不能證明為真實。上訴人占有 系爭土地，既無正當權源，被上訴人訴請上訴人將系爭房屋拆除，返還系爭土地於被 上訴人及其他共有人全體，洵屬正當。又上訴人無權占有系爭土地，致被上訴人無法 使用收益而受有損害，上訴人因而受有利益，且無法律上原因，被上訴人自得基於不 當得利返還請求權，訴請上訴人返還其所受之利益。爰審酌系爭土地坐落台北火車站 附近，市況繁榮，增值潛力雄厚，以申報地價年息百分之五計算相當於租金之不當得 利，亦屬相當。是被上訴人所受損害詳如原判決附表之計算，即七十八年七月至八十 年六月止為三千五百三十元（第一○四地號部分）、二萬七千五百六十二元（第一○ 四之二地號部分），八十年七月至八十三年六月止，為六千三百五十四元（第一○四 地號部分）、四萬八千零八十七元（第一○四之二地號部分），八十三年七月以後， 每年為二千二百八十三元（第一○四地號部分）、一萬七千六百六十一元（第一○四 之二地號部分）。從而被上訴人請求上訴人給付八萬五千五百三十三元（七十八年七 月至八十三年六月止），及自起訴狀繕本送達之翌日（八十三年九月九日）起，至返 還系爭土地之日止，按年給付一萬九千九百四十四元，自屬有據，應予准許等詞。為 其判斷之基礎。 查，上訴人以劉游玉枝之子劉偉舜，知悉上開承租有關事務，且親自參與收租等事宜 ，關係本案至為重大，聲請原審傳拘劉偉舜到場作證，固經原審傳拘無着（見原審卷 ㈡第一五九頁）。惟劉偉舜於拘提未獲後，旋於八十五年七月二十九日致函原審謂： 其因胆結石在花蓮醫院開刀，甫出院不久，現在花蓮療養中等語（見原審卷㈡第一六 ○頁），而上訴人復於八十五年八月二日行準備程序時，請求繼續傳訊劉偉舜到場作 證（見原審卷㈡第一六四頁正面），則劉偉舜並非不能傳訊，原審未予傳訊，即為不 利於上訴人之判斷，自欠允洽。又被上訴人以上訴人系爭房屋無權占用於系爭土地上 ，而請求拆屋還地。惟查，系爭房屋並非違章建築，而係依法登記之建物，有建物登 記簿謄本及建物附表可稽（見原審卷㈠第二二四頁，一審卷第一五四頁），若係上訴 人無權占用系爭土地，何以系爭房屋依法得以登記，上訴人辯稱其有租賃權存在，是 否全非可採，原審未遑詳加調查審認，即命上訴人拆屋還地，似嫌速斷。上訴論旨， 執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日