最高法院民事判決 八十六年度
台上字第一四三二號
上 訴 人 丁○○
甲○○
被
上訴人 丙○○
乙○○
右
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十六日台灣高等
法院台中分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第二號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於㈠
駁回上訴人丁○○請求被上訴人
連帶給付超過新台幣五十八萬八千七百
五十元本息㈡駁回上訴人甲○○之訴㈢命上訴人返還
假執行給付，
暨該
訴訟費用部分
廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人丁○○其他
上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人丁○○負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國七十八年六月一日向上訴人丁○○承租坐落
台中市○○路○段三五七及三五九號房屋之一部（下稱
系爭房屋），與被上訴人乙○
○及第一審共同
被告樊銘棠合夥，經營群星會酒店，竟疏於保養維護店內電氣設備，
又未注意於打烊後妥為關閉，並留值夜人員看顧，以致於七十九年九月九日上午六時
四十九分失火，燒毀系爭房屋及丁○○所有同段相鄰之三五九－一、三四三、三四五
、三四七、三四九、三五一、三五三及三五五號等八棟房屋。丁○○因房屋燒毀受損
新台幣（下同）四百五十八萬零五十三元，並損失一年租金收入三百七十三萬二千元
。上訴人甲○○承租其中三五九－一號房屋經營三富日本料理店，屋內設備亦遭燒毀
，損失三百十萬四千元。依
民法第四百三十三條及第一百八十八條規定，被上訴人應
負連帶賠償責任
等情，求為命被上訴人連帶給付丁○○七百六十七萬一千九百五十七
元，甲○○三百十萬四千元，並均加付法定
遲延利息之判決（丁○○超過前開金額之
部分請求，經第一審判決駁回，未據聲明不服；關於丁○○、甲○○請求樊銘棠給付
前開金額部分，業經判決樊銘棠敗訴確定）。
被上訴人則以：群星會酒店由樊銘棠經營，丙○○於火災前即已退夥，乙○○亦未參
與經營，應不負僱用人責任。何況，本件火災，經鑑定無從確認起火原因，樊銘棠於
酒店打烊後，既已檢視電氣設備有否關閉，亦無保養、使用不當情事，對火災之發生
並無過失可言。系爭房屋之電力設備為丁○○所設置，依法應負保養修繕之責，如因
電線短路走火，其自
與有過失。伊就系爭房屋以外之其他房屋，與上訴人間並無租賃
關係，上訴人不得請求賠償。丁○○就系爭房屋之損失，業經領取保險理賠金五十八
萬六千七百五十元，已無損害。縱認丙○○並未退夥，因合夥尚有財產，被上訴人未
先行向合夥起訴、執行，即逕對合夥之個人財產主張連帶清償，
於法不合等語，資為
抗辯。丙○○並以其因假執行給付丁○○四百十一萬七千九百四十六元，甲○○一百
六十六萬六千一百六十五元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴
人分別如數返還，並加給法定遲延利息之判決。
原審將第一審所為如上訴人聲明部分判決廢棄，改判駁回其訴，並命上訴人返還因假
執行之給付，無
非以：上訴人主張系爭房屋為丁○○所有，於七十八年六月一日出租
與丙○○，約定租期三年，丙○○、乙○○原與訴外人李承耄三人合夥經營群星會酒
店，七十九年三月間樊銘棠加入該合夥，同年九月九日上午六時四十九分，系爭房屋
失火燒毀，並延及丁○○所有相鄰之同段三五九－一、三四三、三四五、三四七、三
四九、三五一、三五三、三五五號等八棟房屋均燒毀，其中同段三五九－一號房屋係
由甲○○承租經營山富日本料理店，其餘房屋則出租與他人等情，除丙○○抗辯已退
出合夥外，其餘為
兩造所不爭執，查群星會飲料店（即群星會酒店）係於七十八年五
月四日由乙○○、丙○○與訴外人李承耄三人共同經營，本件火災後，亦由上述三人
聯名為火險賠償金之申請，獲新光產物保險股份有限公司（下稱新光保險公司）理賠
七百四十三萬四千九百三十三元，另由該三人聯名出具同意書，同意新光保險公司將
房屋部分理賠金額五十八萬八千七百五十元直接賠付房屋
所有權人丁○○，
足徵本件
火災發生後，群星會飲料店（即群星會酒店）之
合夥人乙○○、李承耄、丙○○三人
間之合夥關係仍然存在，而樊銘棠係於七十九年三月間出資一百萬元入夥，故群星會
飲料店於火災發生時之合夥人應為乙○○、李承耄、丙○○及樊銘棠四人。丙○○抗
辯其已於七十九年九月一日退夥
云云，並提出經營權合約書及退回乙○○支票字據為
證，
惟查該「經營權合約書」等件並不能證明丙○○有退夥之事實，證人吳修國、塗
淑卿之
證言均與事實不符，亦不足採為有利於丙○○認定之依據。次查本件火災，依
台中市火災鑑定委員會鑑定結果，起火點係位於群星會酒店後段服務生工作室，並在
現場發現鐵架燒斷扭曲及毛巾加熱箱背面燃燒後變形及附近地面發現若干短路痕跡之
電線。及證人賴育德證稱工作室附近有短路電線，既有短路現象，足見尚在通電中，
證人塗淑卿
所稱已關閉電源云云，並不可採。依被上訴人申請火險理賠時其申請書載
有各類電氣設備並「電氣配線及開關」，足見此為被上訴人所增設，其中「電氣配線
及開關」並未記載係更換，足見係新設配線，未更換舊線，自有危險。且群星會飲料
店所僱用人員打烊後並未關閉電源，亦有防範不同之疏失。又該酒店用電器具遠逾契
約容量及登記設備，火災起火點在服務生工作室之毛巾加熱箱，足見被上訴人與樊銘
棠、李承耄合夥經營之群星會飲料店，對於本件火災之發生，不能謂無過失責任。又
本件火災燒毀丁○○所有之房屋十棟，以原建材建造須六百四十一萬二千零七十三元
，原有房屋係七十年四月所建，為ＲＣ加強鐵架磚造，至火災發生時屋齡九年八月，
以十年折舊率，
按行政院頒之固定資產耐用年數表計算，耐用年數為三十五年，折舊
率為三十五分之十，其請求賠償房屋損失三百九十三萬九千九百五十七元，較諸丙○
○請求囑託台灣省建築師公會鑑定之鑑定報告
所載本件建物失火前七十九年之房屋現
值九百十三萬四千四百元之金額為低，自
堪採信。被上訴人抗辯應以新光保險公司就
房屋之理賠金額五十八萬八千七百五十元為房屋之損失金額云云，
惟查，新光保險公
司之
上開理賠金額僅就系爭之三五七及三五九號房屋為投保，而不及於其他八棟房屋
，故被上訴人上開抗辯為不足採。又丁○○主張被燒毀之十棟房屋一年之租金為三百
七十三萬二千元，有其提出之
租賃契約書
可證，並為被上訴人所不爭，是丁○○主張
其房屋損失及租金之損失共七百六十七萬一千九百五十七元，堪以採信。至甲○○主
張原租用燒毀之第三五九－一號房屋經營山富日本料理店，於發生火災時不及半年，
計損失屋內全部裝潢及設備共三百十萬四千元，有其提出租約書、估價單為證，並經
證人賴坤地於第一審
結證屬實，亦堪置信。惟查群星會酒店（即群星會飲料店）係丙
○○、乙○○、樊銘棠、李承耄四人合夥，按合夥財產，為合夥人全體
公同共有，其
為金錢出資、榮務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或
不動產），又於合夥
關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，
亦屬合夥人全體公同共有，故樊銘棠、乙○○確為執行合夥事務之合夥人，其受全體
合夥人委任，為合夥執行業務之效果，無論利與不利，均應歸於合夥，果有
侵權行為
，亦應由合夥負責賠償，各合夥人依同法第六百八十一條規定，於合夥財產不足清償
合夥之債務時，始對於不足之額連帶負其責任。新光保險公司對於群星會飲料店之理
賠金額七百四十三萬四千九百三十三元，係由群星會飲料店所具領，應屬合夥之財產
，合夥之財產，應先清償合夥債務（民法第六百九十七條第一項前段
參照），若有剩
餘，始應返還於各合夥人之出資（同法條第二項參照），合夥財產不足清償合夥債務
時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第六百八十一條規定參照）。上訴
人所受損失之賠償請求，自屬群星會飲料店合夥之債務，除群星會飲料店同意新光保
險公司直接付與丁○○五十八萬八千七百五十元，此部分已經其具領完畢外，丁○○
其餘部分之請求及甲○○之請求，均應先向群星會飲料店（即群星會酒店）之合夥全
體為請求，上訴人未向該合夥
求償，即無從知悉該合夥財產是否不足清償債務，更不
知其不足金額若干，被上訴人否認合夥財產不足清償，上訴人逕對該合夥中之數人（
非全體之合夥人）逕行起訴請求連帶負
損害賠償責任，即屬不應准許。復查上訴人已
依第一審判決，
聲請對丙○○實施假執行，丙○○因該假執行給付丁○○四百十一萬
七千九百四十六元，給付甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，為兩造所不爭。該
假執行之
本案判決既經廢棄，則丙○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請
求上訴人各因假執行所為上開給付，及各自八十二年七月二十一日起至清償日止
按年
息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
上訴人丁○○、甲○○分別請求被上訴人連帶給付七百零八萬三千二百零七元（逾五
十八萬八千七百五十元）本息、三百十萬四千元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決
，惟查：㈠丁○○曾主張丙○○係向其承租房屋之人，丙○○將房屋交給郭、樊二人
使用，依民法第四百三十三條規定：「因承租人之同居人，或因承租人允許為租賃物
之使用、收益之
第三人，應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償
責任」，丙○○亦應連帶賠償損害云云（見第一審卷第四頁背面、第二審上訴卷第四
一頁背面），並有房屋租賃契約
可考（見第一審卷第八頁），原審亦認定被上訴人對
本件火災之發生，不能謂無過失責任，然就上訴人上開主張何以不足採，未予審酌論
斷，
顯有疏漏。㈡上訴人一再主張：被上訴人係合夥開設群星會酒店，丙○○稱將經
營權交給乙○○、樊銘棠，只不過是將合夥事務約由郭、樊二人執行而已，合夥人被
委任執行合夥事務，雖
準用關於委任之規定，惟其地位則與
受僱人相當，故就
受任人
之職務上侵權行為，其他合夥人仍應依民法第一百八十八條之規定，負僱用人之連帶
賠償責任云云（見第一審卷第六一頁、原法院上更㈡卷第三七頁背面）。原判決對此
恝置不論，遽為上訴人不利之判決，亦屬理由不備。上訴論旨，執以指摘原判決此部
分不當，聲明廢棄，非無理由。又原審所為廢棄第一審宣告假執行本案判決之判決，
既經本院
予以一部廢棄發回，則其依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定命上訴人
返還丙○○因假執行所為給付部分（本件一部廢棄發回金額大於假執行給付金額），
與之有密切關連，應併予廢棄。
關於駁回上訴部分：
上訴人丁○○請求被上訴人連帶給付五十八萬八千七百五十元本息部分，被上訴人抗
辯此部分已由第三人新光保險公司代為清償，並為該上訴人所
自認（見原審更㈡卷第
一四二頁），原審因而為其敗訴之判決，核無違誤，丁○○此部分上訴為無理由，應
予駁回。
據上論結，本件丁○○上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○上訴為有理由，依民
事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百
四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日