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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一四九七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　黃文彬 　　　　　　　　張銘玉 　　被 上訴 人　統一綜合證券股份有限公司新竹分公司 　　法定代理人　蕭崇勇 右當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日台灣高等 法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第五六號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於被上訴人公司開設帳戶，從事股票買賣。第一審共同被告林文 德係被上訴人公司僱用之助理營業員，於民國八十年七月間利用職務上之行為，拓印 伊印鑑卡之印文，盜賣伊寄放於被上訴人處之股票，或盜領伊之存款，侵害伊之權益 ，伊自得依侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求被上訴人與林文德負連帶賠償責 任，亦得依寄託之法律關係，請求被上訴人返還股票等情，求為命：㈠、被上訴人給 付上訴人甲○○如第一審判決附表㈠所示之股票，如給付不能時，按股票交易市場當 日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈡、被上訴人於上訴人乙○○給付新台幣（ 下同）一百三十一萬零七百元同時，給付乙○○如第一審判決附表㈡所示之股票，如 給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連帶給付新台幣；㈢、被上訴 人與林文德連帶給付上訴人黃文彬三百萬元及自訴狀繕本送達翌日（即八十年二月二 十八日）起至清償日止加付法定遲延利息；㈣、被上訴人給付上訴人張銘玉如第一審 判決附表㈢所示之股票，如給付不能時，按股票交易市場當日價格計算，與林文德連 帶給付新台幣之判決（上訴人逾上開範圍之請求，已受敗訴判決確定）。 被上訴人則以：伊並未受託保管股票、存摺及印章，並嚴禁伊公司職員代客保管股票 、存摺、印章及代客操作股票，林文德僅係助理營業員，不得接單買賣，上訴人私自 委託林文德保管股票、存摺、印章及代為操作股票，致被盜賣、盜領，乃林文德私人 之侵權行為，與執行業務無關，伊不負僱用人之連帶賠償責任。縱伊應負連帶賠償責 任，因上訴人與有過失，應減免伊之賠償金額。且上訴人不能證明其股票有被盜賣、 存款有被盜領情事，不得請求伊賠償。又兩造間訂有仲裁條款，本件應先提付仲裁， 不得逕行起訴等語，資為抗辯。 原審以：按證券交易法第一百六十六條第一項規定：依本法所為有價證券交易所生之 爭議，當事人得依約進行仲裁；第一百六十七條規定：爭議當事人之一造違反前條規 定，另行提起訴訟時，他造得以請求法院駁回其訴。查上訴人與被上訴人所訂立之委 託買賣證券受託契約第九條約定：上訴人與被上訴人因本件契約所生之爭議，應依證 券交易法關於仲裁之規定辦理。本契約並為商務仲裁契約云云，則兩造間已有就有價 證券交易所生爭議應進行仲裁之約定。故上訴人主張被上訴人受伊之委託保管股票， 卻任由未具有營業員資格之職員林文德接單及買賣股票，對於伊之印鑑卡未盡善良管 理人之注意力，致使伊之股票遭林文德盜賣或盜領，依民法第五百九十八條第一項寄 託契約及第二百二十六條債務不履行之法律關係，提起訴訟部分，核屬因有價證券交 易所生之爭議，自應先行交付仲裁，乃上訴人逕行提起訴訟，此部分之訴即屬不合法 。至上訴人另依民法第一百八十八條侵權行為僱用人連帶賠償責任之法律關係請求被 上訴人賠償損害部分，非屬兩造約定之仲裁範圍，上訴人就此部分逕行起訴，則無不 合。次按證人之書面陳述，無證據能力，而當事人之書面陳述，除非經本人親自或經 合法授權之訴訟代理人到場引用，尚不得作為法院認定事實之合法憑證。查第一審共 同被告林文德早於本件訴訟繫屬前已潛逃出境，始終未曾親自到場，其於訴訟繫屬後 委任訴訟代理人，其委任書未經我國駐外單位簽認，顯未受合法委任，則該代理人以 書狀或到場所為陳述，於法無效，並無證據能力。雖然林文德曾寄回自白書供刑事案 件參考，並經檢察官作為起訴之佐證，但此項當事人之自白非審判上之自白，既無拘 束民事訴訟之效力，且亦無證據能力，均不得作為被上訴人不利認定之依據。又上訴 人主張第一審共同被告林文德有盜賣股票及竊領股款之行為，雖舉證人詹益康為證， 惟該證人雖證述其曾主動請求調查局調查，但亦稱：因不獲被上訴人公司及同仁諒解 而匆促離職，林文德也跑了，後來如何查證，林文德如何盜賣股票均不清楚云云，已 難作為有利上訴人認定之依據。至該證人曾於調查單位具體陳述林文德盜賣股票及盜 領存款之詳情，惟未說明何以知情，且為審判外之陳述，並無證據能力。次查上訴人 甲○○主張：伊委託林文德買進如第一審判決附表㈠所示股票，未曾賣出，竟遭林文 德盜賣云云，固據其提出證券存摺為證，然此存摺僅能證明甲○○帳戶曾有買賣股票 事實，尚難憑以認定林文德有盜賣情事。乙○○主張：伊係股票融資戶，委託林文德 買進如第一審判決附表㈡所示股票，未曾賣出，竟遭林文德盜賣云云，固據其提出分 戶帳及繳款計算表為證，然該分戶帳記載乙○○買賣股票近百筆，何以其中十二筆買 進者被盜賣而其他買賣並無問題，未經乙○○舉證證明，自難僅憑其私自製作之計算 表，即謂其股票有被盜賣。黃文彬主張：伊係自行操作股票，至八十年七月二十五日 在新竹區中小企業銀行之存款尚有三百零二萬零三百十九元，於翌日即遭林文德以拓 印印鑑卡方式盜領三百萬元云云，固據其提出新竹區中小企業銀行對帳單及存款取款 條為證。但被上訴人否認林文德有以拓印印鑑卡方式盜領三百萬元情事。內政部警政 署刑事警察局亦認為利用客戶使用印鑑時預先以透明油墨紙將印鑑油墨未乾之印文吸 印於油墨紙上後，再拓印於空白提款單上，雖有可能，但拓印所得之印文清晰度較差 。黃文彬未舉證證明兩者清晰度有何不同，其主張即非可取。張銘玉主張：伊委託林 文德開戶，自行買賣股票，計買入如第一審判決附表㈢所示股票，並未賣出，竟遭林 文德盜賣云云，固據其提出存款取款條為證，惟憑此不足以證明其股票有被盜賣情事 。按股票買賣交割手續之辦理，應具備股票存摺、印章，而銀行存款之提領則應具備 銀行存摺及印章始得辦理。又股票存摺及銀行存摺應由客戶自行保管等情，為兩造所 不爭，並經證人詹益康證述明確，故證券公司與客戶間之法律關係，在客戶委託買入 股票時，於客戶交付股款與公司，公司交付股票與客戶後即終止；在客戶委託賣出股 票時，於客戶交付股票或股票存摺與公司，公司交付股款與客戶後即終止。在此之外 ，客戶為自己交割方便，若將股票、股票存摺及印章交付營業員代為辦理，此部分營 業員之行為，係屬其私自受客戶委任之行為，並非執行公司職務上之行為，難認公司 就此應與受僱人負連帶賠償責任。又被上訴人與新竹區中小企業銀行為不同營業主體 ，被上訴人之營業員並無辦理銀行客戶存款取款之業務，上訴人黃文彬將取款所需之 銀行存摺及印章交付林文德代為辦理取款存款手續，要係私人間之委任關係，故林文 德所為盜領存款行為，並非其為被上訴人公司營業員之職務上行為，被上訴人亦不負 連帶賠償責任。末查上訴人雖主張被上訴人之訴訟代理人於第一審審理時，對於伊主 張之事實已經自認，於其撤銷該自認前，伊無庸舉證云云。惟查被上訴人之訴訟代理 人係稱：另對上訴人所提之證據沒有意見云云，核與民事訴訟法第二百七十九條所稱 之自認，尚屬有間，上訴人不能因此免負舉證責任。綜上所述，上訴人依寄託及債務 不履行之法律關係提起訴訟部分為不合法。依侵權行為之法律關係提起訴訟部分，未 能舉證證明確有股票被盜賣、存款被以拓印印鑑卡方式盜領之事實，且林文德非職務 上之行為，不應由被上訴人負連帶賠償責任，從而上訴人分別請求被上訴人給付如第 一審判決附表㈠、㈡、㈢所示之股票及三百萬元本息，均不應准許。爰將第一審就此 部分所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。 查兩造間所訂立之委託買賣證券受託契約第九條約定：委託人（即上訴人）與貴證券 經記商（即被上訴人）因本件契約所生之爭議，應依證券交易法關於仲裁之規定辦理 。本契約並為商務仲裁契約（見二審更㈠卷一五三至一五四頁）。依此約定，兩造間 須因委託買賣證券所生之爭議，始應依證券交易法關於仲裁之規定辦理。又觀之證券 交易法第一百六十六條第一項之規定，亦僅限於依該法所為有價證券交易而生之爭議 ，當事人始得依約進行仲裁。按上訴人係主張：被上訴人所僱用之林文德盜賣伊寄存 被上訴人處之股票及盜領伊之存款，依債務不履行、侵權行為、僱用人責任及寄託之 法律關係請求被上訴人返還股票或與林文德連帶賠償伊所受損害云云。被上訴人則以 ：伊並未受託保管上訴人之股票、存摺及印章。上訴人亦不能證明其股票有被盜賣及 存款有被盜領情事。且上訴人私自委託伊之受僱人林文德保管股票、存摺及印章致遭 盜賣、盜領，乃林文德之私人侵權行為，與執行職務無關，伊不負連帶賠償責任等語 ，資為抗辯。則兩造間之爭議，似非因上開委託買賣證券受託契約所生之爭議，亦非 依證券交易法所為有價證券交易所生之爭議。原審未遑詳加推敲，遽認上訴人依民法 所定寄託契約及債務不履行之法律關係提起訴訟部分，係屬因有價證券交易所生之爭 議，應先交付仲裁，因而就此部分為上訴人敗訴之判決，非無可議。次查檢察官起訴 書所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事 實及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞。上訴人於事實 審主張：被上訴人故意以合法營業員林傳裕為掩護，縱容助理營業員林文德違規接單 ，盜用或拓印伊之印鑑章盜賣股票及盜領股款，業經第一審共同被告林文德在刑事案 件偵查中自白，復經證人詹益康在偵查中證述屬實云云，並提出起訴書、林文德之自 白書及詹益康之調查筆錄為證（見一審卷二九頁、二審更㈠卷五六至六二頁）。原審 既認林文德之自白及詹益康之證詞業經檢察官採為起訴之佐證，乃竟未就該證據自行 調查斟酌，以定取捨，率以林文德之自白，非審判上之自白及詹益康之證詞為審判外 之陳述，遽認其無證據力，而為不利於上訴人之認定，亦難謂允洽。末查民法第一百 八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其 所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利 者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在 客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所 為，亦應包括在內。被上訴人僱用之林文德雖未受命代客保管股票、存摺、印章及代 客操作股票，惟其利用代客買賣股票之機會，在被上訴人營業場所及營業時間內私下 代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票，是否非屬執行職務之範圍，尚非 無斟酌餘地。原審徒以林文德係私下從事未經被上訴人允許之行為，即認與執行被上 訴人公司職務無關，進而為不利於上訴人之認定，並難昭折服。上訴論旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 朱 錦 娟 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日 Ｚ