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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一五一四號 　　上 訴 人　許韶云（原名許翠珠） 　　被上訴人　萬崇仁 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日臺灣 高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三九號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人於原審將原來所有權移轉登記之請求變更為損害賠償之請求，係主張： 兩造原為夫妻，於民國八十一年九月十七日協議離婚。於離婚協議書第三條約定，於 婚姻關係存續中，以上訴人名義購置，坐落臺北縣板橋市○○段○○○號建地所有權 應有部分一萬分之七十九，及其上門牌板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓 房屋及其附屬建物所有權全部，上訴人於離婚後應無異議移轉登記與伊所有，詎上訴 人竟不依約履行，經伊訴請移轉後，於訴訟中前開房屋又因第三人聲請強制執行，而 以新臺幣（以下同）三百三十三萬一千元拍定，系爭房屋之移轉與伊所有已成給付不 能，情事既有變更，伊自得改而請求上訴人賠償損害等情，求為命上訴人給付三百三 十三萬一千元及自訴狀繕本送達之日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上 訴人移轉坐落桃園縣中壢市○○○村○○號三樓房地部分之訴，業經判決駁回確定） 。 上訴人則以：系爭房地係伊由娘家資助購得者，為伊原有財產，離婚時同意移轉與被 上訴人，係受被上訴人強暴脅迫所致，應屬無效。且該等約定為無償贈與，伊離婚後 經濟情況改變，前開贈與將使其生計發生重大影響，亦已依法撤銷之，被上訴人據離 婚協議書而為請求，尚有未合。又系爭房地拍賣所得曾繳交增值稅七十三萬八千九百 七十五元，應予以扣除；伊曾代被上訴人償還系爭房地貸款一百二十四萬八千二百三 十四元，被上訴人應返還與伊，伊亦得執以抵銷；再者，兩造經離婚，伊有剩餘財產 分配請求權，就系爭房地有一半權利，亦得據以抵銷等語，資為抗辯。 原審為被上訴人勝訴判決，判命上訴人給付三百三十三萬一千元及自八十二年二月十 八日起加付利息，係以：兩造於六十八年三月十日結婚，婚後於七十五年六月二十九 日購買系爭房地，同年八月四日辦妥所有權移轉登記。上訴人雖辯稱：係娘家資助所 購，為其原有財產云云，惟未舉證證明，且兩造於離婚協議書中載明：系爭房地於離 婚後無異議移轉與被上訴人等語，上訴人又於第一審答辯狀中自認系爭房地為聯合財 產，應認兩造間移轉系爭房地所有權之契約已成立生效，上訴人自應受其拘束。被上 訴人本於此項約定，訴請上訴人履行，要非無據。兩造既於離婚協議書中就系爭房地 所有權之移轉作成約定，被上訴人又主張係返還原信託登記予上訴人名義之財產，則 此項移轉約定顯非贈與契約。上訴人所辯：伊有贈與契約撤銷之原因，並已依法撤銷 云云，自無庸審究。系爭房地業因上訴人之債權人中國信託銀行及許瑜容聲請強制執 行，經臺灣板橋地方法院拍賣，由訴外人朱明益以三百三十三萬一千元拍定。上訴人 之移轉登記義務已成給付不能，被上訴人請求上訴人按系爭房地拍賣價額賠償，自屬 允當。土地增值稅依法應由出賣人負擔，上訴人辯稱：被上訴人請求賠償金額應扣除 增值稅七十三萬八千九百七十五元云云，尚無可取。又上訴人辯稱代償系爭房地貸款 一百二十四八千二百三十四元云云，雖提出債務清償證明書與利息收據為證，然為被 上訴人所否認，該清償證明書亦記載「書致萬崇仁」字樣，不能證明確係上訴人代為 清償。上訴人執以為抵銷抗辯，亦無可採。再者，所謂剩餘財產分配請求權乃指夫或 妻於婚姻關係存續中所得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務，如有剩 餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配而言，並非財產少之一方可以請求與他方共 有財產。上訴人辯稱依據剩餘財產分配權，對系爭房地有一半權利，可資為抵銷云云 ，並無理由。被上訴人請求上訴人給付相當於系爭房地拍賣價款之損害金，並自起訴 狀繕本送達翌日，即八十二年二月十八日起，加付法定遲延利息，即應准許等詞，為 其判斷之基礎。 惟查：民法親屬篇於七十四年六月三日修正公布之第一千零十七條第一項規定：「聯 合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之 原有財產，各保有其所有權」，與修正前規定：「聯合財產，妻於結婚時所有之財產 ，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權 」；「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」者並不 相同。系爭房地係七十五年六月二十九日購買，同年八月四日以上訴人名義辦妥所有 權登記，為原審確定之事實。系爭房地之取得既在民法親屬篇修正之後，自應依修正 後之規定，定其所有權歸屬。系爭房地係以上訴人名義登記，形式上即應認屬上訴人 之原有財產。卷內並無被上訴人主張系爭房地係伊所有，信託登記於上訴人名下之陳 述，更無被上訴人之舉證資料。原審謂：兩造於離婚協議書中就系爭房地作成移轉約 定，被上訴人主張係返還原信託登記予上訴人名義之財產等語，實有可議。其以此為 由，認定系爭房地之移轉約定並非贈與契約，而否定上訴人所為已依法撤銷贈與契約 之抗辯，自嫌速斷。其次，上訴人提出之債務清償證明書雖記載「書致萬崇仁」字樣 ，但該等書據原本如由上訴人執有，則上訴人辯稱伊代償系爭房地貸款一百二十四萬 八千二百三十四元云云，是否全無可採，即有進一步推求之餘地。原審未遑詳細調查 審認，遽為不利上訴人之認斷，亦嫌疏略。再者，被上訴人於原審原請求上訴人移轉 系爭房地，嗣因情事變更，乃改而請求上訴人賠償損害，除聲明求為命上訴人給付損 害金額外，並請求上訴人加付訴狀送達翌日起之利息（見原審上更㈠字卷五六頁反面 、九四頁反面）。該訴狀於八十四年七月二十日始送達（見同上卷五七頁反面），原 審命上訴人自起訴狀繕本送達翌日之八十二年二月十八日起計付利息，則有可議。又 被上訴人因情事變更，於原審改而請求上訴人賠償損害，既經准許，其原來請求所有 權移轉登記之訴即發生撤回效力，原審僅得就變更之新訴審理。其於判決主文第二項 諭知「第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔」，併就撤回部分之訴訟費 用為裁判，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日 ：