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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六二○號 　　上　訴　人　國座建設股份有限公司 　　法定代理人　張國安 　　訴訟代理人　莊乾城律師 　　上　訴　人　太平洋房屋仲介股份有限公司 　　法定代理人　鄭明智 右當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國八十五年二月十五日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度上字第一二一五號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人國座建設股份有限公司給付及駁回上訴人太平洋房屋仲介股份有 限公司請求給付新台幣參佰萬元及其利息之上訴與各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣 高等法院。 上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司負擔。 理 由 本件上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司）主張：對造上訴人國座 建設股份有限公司（下稱國座公司）於民國八十二年三月十五日與伊簽訂委託銷售合 約書，委託伊銷售坐落台北縣○○鎮○○○段○○○○○○號等土地八筆上「台灣海 霞」預售屋，期間自同年五月一日至同年八月三十一日，國座公司應給付伊於委託期 間所銷售房地、車位實際出售金額百分之五計算之報酬。詎國座公司僅給付三次款項 ，伊於八十二年十月二日、同月二十日請求之第四、五次款項分別為新台幣（下同） 三百六十二萬七千五百元、一百四十九萬四千五百元迄未給付等情，爰依契約之法律 關係，求為命國座公司給付五百十二萬二千元，並加給法定遲延利息之判決。 上訴人國座公司則以：上開第四、五次請款之金額分別為三百三十六萬二千元、一百 四十一萬四千五百元，合計為四百七十七萬六千五百元。又本件房地及車位銷售底價 為十六億二千一百四十四萬元，依約太平洋公司須支付該金額百分之二即三千二百四 十二萬八千八百元之廣告費用，惟其實際僅支出二千七百二十六萬九千五百六十五元 ，違反須將廣告費用全數使用完畢之約定，應給付伊違約金五百萬元，伊已於八十二 年十二月十一日致函太平洋公司，以該違約金抵銷其請求之第四、五次款項等語，資 為抗辯。 原審以：太平洋公司前揭主張國座公司委託伊仲介銷售「台灣海霞」預售屋，約定期 間、報酬之事實，為國座公司所不爭，並有委託銷售合約書（下稱合約書）可稽。查 太平洋公司提出之第四、五次請款報表及統一發票記載之金額分別為三百三十六萬二 千元、一百四十一萬四千五百元，且經證人即太平洋公司之業務經理龔祖安證述明確 。是太平洋公司得向國座公司請求之第四、五次款之金額合計為四百七十七萬六千五 百元，堪予認定。依合約書第九條第二項記載：「總廣告費，依總銷金額（底價部分 ）百分之二編列之，若甲方（即國座公司）發現乙方（即太平洋公司）並未將廣告預 算金額如數用完，則視同乙方違約論」。查國座公司委託太平洋公司銷售房地部分之 底價金額為十五億零一百四十四萬元，車位部分底價金額為一億二千萬元，房地連同 車位之底價總銷金額共為十六億二千一百四十四萬元，依百分之二計算，總廣告費用 應為三千二百四十二萬八千八百元。而太平洋公司實際依約支出之廣告費用為二千七 百九十九萬零三百十二元，其既未將廣告預算金額如數用完，依上開約定，自屬違約 。又依合約書第十五條記載：「本合約經雙方同意訂立，如雙方有一方違反本約所定 任何一項條款時，應給付對方五百萬元作為違約金」。是項約定係以給付違約金作為 懲罰，以強制雙方履行合約之內容，性質上應屬懲罰性之違約金。太平洋公司主張為 損害賠償預定性之違約金，不無誤會。查太平洋公司實際支出之廣告費用雖與預算之 總廣告費用尚有四百四十三萬八千四百八十八元（原判決誤載為四百四十九萬八千四 百八十八元）之差距，該部分太平洋公司既未支出，自亦不得向國座公司請款，故不 得僅以太平洋公司少支出是項差額認其即受有同款項之利益，而為核減違約金之唯一 依據。茲審酌太平洋公司於委託銷售期間房地產銷售情形，其支出之廣告費用占總廣 告費用八成以上等一般客觀事實，社會經濟狀況，及國座公司所受損害等情，認兩造 約定五百萬元之違約金，顯屬過高，應核減為三百萬元，較為適當。國座公司已於八 十二年十二月十一日致函太平洋公司，以上開違約金抵銷太平洋公司第四、五次所請 款項，則於三百萬元之範圍內，已生抵銷之效力。綜上所述，國座公司應給付太平洋 公司第四、五次款項四百七十七萬六千五百元，扣除已抵銷之三百萬元，是應給付一 百七十七萬六千五百元，太平洋公司此項金額及其法定遲延利息部分之請求，即屬有 據。第一審就此部分為上訴人敗訴之判決，不無違誤，應予廢棄，改判命國座公司給 付之。又太平洋公司超過上開金額及其利息部分之請求，尚有未合，爰維持第一審所 為其敗訴之判決，駁回其此部分上訴。 關於太平洋公司請求給付超過四百七十七萬六千五百元及其利息部分：原審就此部分 維持第一審所為太平洋公司敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。太平洋公 司上訴論旨，指此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 關於太平洋公司請求給付四百七十七萬六千五百元及其利息部分：按違約金，除當事 人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期， 或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約 金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違 約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履 行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰 ，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之 損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人 之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。 原審未查明上開合約書第十五條兩造立約當時之真意為何，遽認其為懲罰性違約金， 殊嫌率斷。次查太平洋公司依約銷售本件房地及車位之情形如何﹖其實際售出金額為 若干﹖國座公司因太平洋公司違約未將廣告預算金額如數用完，所受損害情形如何﹖ 原審未遑詳查究明，泛謂審酌太平洋公司銷售房地產情形，其支出之廣告費用占總廣 告費用八成以上等一般客觀事實，社會經濟狀況，及國座公司所受損害等情，違約金 五百萬元顯屬過高，應核減為三百萬元等語，亦嫌疏略。末查依合約書第九條約定， 仲介銷售及廣告作業所需之費用，由太平洋公司負擔（見第一審卷九頁、七六頁）。 則原判決謂太平洋公司實際支出之廣告費用與預算之總廣告費用尚有四百四十三萬八 千四百八十八元之差距，該部分太平洋公司既未支出，自亦不得向國座公司請求等語 ，似係認太平洋公司倘有該部分廣告費用之支出，則得向國座公司請求，亦有可議。 本件此部分事實究竟如何，原審既未審認明確，本院尚難為法律上之判斷。兩造上訴 論旨，各自指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，均有理由。 據上論結，本件上訴人國座公司之上訴為有理由，上訴人太平洋公司之上訴一部為有 理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項 、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日 Ｋ