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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六四四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　曾肇昌律師 　　被 上訴 人　建住建設股份有限公司 　　法定代理人　李畯陸 　　訴訟代理人　陳昆明律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十月八日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度上字第九一五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於給付被上訴人經國雅舍履約保證金新台幣二百零一萬六千 九百八十五元本息、及上訴人請求被上訴人交付經國雅舍地下室停車位鑰匙、交付新 竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓之六房屋、給付損害金新台幣三百三十六 萬元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十八年七月間簽立合建契約，由上訴人分別提供坐 落新竹市○○段○○段第一三號及同市○○段第六六號土地，與伊合建「自由大樓」 及「經國雅舍」房屋。「自由大樓」部分，伊已於八十年十月竣工，八十年十二月三 十一日領得使用執照，並於八十一年三月交屋於上訴人。關於該部分雙方合建分攤之 費用，亦已結算完畢，上訴人應返還伊前依合建契約所交付履行保證金新台幣（下同 ）一百五十八萬七千三百九十六元。另「經國雅舍」部分，伊亦於八十二年三月竣工 ，八十二年六月二日領得使用執照，並完成所有權登記，伊屢次以存證信函通知上訴 人辦理交屋，上訴人均置之不理，且對該部分應退還於伊保證金二百零一萬六千九百 八十五元，亦拒不返還等情。求為命上訴人給付三百六十萬四千三百八十一元及加算 法定遲延利息之判決。對於上訴人之反訴，則以：「自由大樓」於八十年十二月三十 一日領得使用執照，並已於八十一年點交房屋於各屋主使用，迄今已四年多，點交時 各項設備並無缺失，保固期限已經屆滿，因保養維護不良所發生之故障，不能要求伊 負責。至於「經國雅舍」早已完工，並迭次通知上訴人前來交屋被拒，上訴人反而訴 請伊交屋，自屬無據等語。資為抗辯。 上訴人則以：被上訴人就合建之「自由大樓」、「經國雅舍」房屋，有多項契約約定 義務未完成，即非依債務本旨提出給付，不得謂已完工交屋，伊自得行使同時履行抗 辯權等語。資為抗辯。並反訴主張：「自由大樓」有多處未完工，詳如原判決附表（ 下稱附表）一所載，及⒈中央冷氣系統未依約按圖施工，致嘈雜不堪，無法辦公居住 。⒉未依約給付預定之建材設備，致使用上及安全上發生危險。⒊未履行依據合建契 約附件所示交付停車位義務，致伊遭受二百十六萬元之租金損害，及未給付依合建契 約結算結果，應找補伊七十五萬五千元。被上訴人自應盡其修繕之義務，及賠償伊所 受損害。另「經國雅舍」有多處未完工，詳如附表二所載，迄未交屋，被上訴人亦應 盡其修繕之義務，及賠償因交付遲延所生之租金損害三百三十六萬元等情。求為命被 上訴人履行如附表一、二所列之瑕疵修繕未完工部分，並於修繕完工後交付於伊。如 被上訴人不為修繕完工，應請「中華經建」鑑定評鑑修繕費用而為給付；被上訴人將 「自由大樓」地下室停車位二個（如原判決附圖三紅色部分所示）交付於伊；並將新 竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓之六之房屋交付於伊，及給付伊六百二十 七萬五千元暨加算法定遲延利息之判決。 原審審理結果，以：關於本訴部分：被上訴人主張上訴人提供土地供其建築「自由大 樓」、「經國雅舍」之事實，業據其提出合建房屋契約書二份為證，且為上訴人所是 認，堪認為真實。按兩造間關於「自由大樓」之合建契約第五條約定：「保證金：乙 方（即被上訴人）提供甲方（即上訴人）一千萬元整，作為履行本約之保證金。…… 」；第六條約定：「保證金之退還：甲方應為㈠、十二樓頂板完成時，退還乙方五百 萬元整。㈡、使用執照領取後水電接通交屋時，退還乙方五百萬元整。」，由是觀之 ，上訴人應於被上訴人「使用執照領取後水電接通交屋時」，退還五百萬元，並無疑 義。茲「自由大樓」已於八十年十二月三十一日領得使用執照，有新竹市政府工務局 核發之使用執照影本一紙為憑，並已於八十一年三月交付上訴人使用，大樓之大門左 側，懸掛有公司行號之招牌，地下室停車位上停有車輛，升降停車位在使用中，業經 第一審於八十三年十二月十三日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄為憑，被上訴人並提出 地下室停車位使用情形、大樓公司行號標示牌、櫃枱管理員監視監測系統之照片附卷 可參，且上訴人亦不否認於八十一年三月起，即受交付而使用「自由大樓」等情，是 「自由大樓」已完工，並交付住戶，堪予認定。上訴人辯稱，尚未完工交屋，實不足 採。次查，被上訴人交付之保證金之性質，依上開條文意旨及綜觀合約目的，乃在督 促被上訴人確實履行合約，完成大樓之興建，俾免半途而廢造成契約另一造之損害， 係屬履約保證金性質。故於被上訴人完成建物之興建，領取使用執照後水電接通交屋 ，上訴人即應返還上開保證金。至建物是否有瑕疵，與本件保證金之返還，尚非立於 對待給付關係。故上訴人雖以「自由大樓」未交付五Ａ系統、大樓水冷式超薄冷氣機 以下等品充之致故障頻仍、電梯以台製品代替日製品、未提出建物不是海砂屋、幅射 屋之證明、未交付點交清冊、交付安全證明等項，提出同時履行抗辯，惟縱有瑕疵， 其修復因與上訴人之返還保證金，並非立於互為對待給付之關係，上訴人執為拒絕返 還保證金之同時履行抗辯，即非可採。況且依上開勘驗筆錄所載，該大樓中央監控系 統、直接監視、防盜系統、電話系統、資訊系統、公共廁所走廊燈及地下室電力由管 理員處直接電源操控等設備，尚無缺失；且被上訴人復提出向中國菱電股份有限公司 購買三菱牌最新變頻變壓微電腦十人座電梯二部之契約，核與兩造合約建築材料及設 備第十條所載「日製（三菱、日立、東芝）名牌十人份電梯二部」之約定，並無不合 ；再者，依兩造合建契約亦無責成被上訴人應提出「自由大樓」非海砂屋、幅射屋證 明之義務，是上訴人上開抗辯，亦非可採。關於「經國雅舍」部分，依上開勘驗筆錄 所載，全大樓共五八戶已有部分住戶住進，樓頂機房內有電梯機械，大樓各樓門上的 猫眼有些未裝置，門口電視電話對講機有影像可使用，該大樓一樓室內停放三部腳踏 車，另大樓門口黏貼有電話費繳款單等情，「經國雅舍」業已完工，且有新竹市政府 工務局（八二）工使字第二六三號使用執照影本附卷可稽。依兩造合建契約內容，被 上訴人交付之保證金，與「自由大樓」同為履約保證金性質，是上訴人應於被上訴人 領取執照後水電接通交屋時，返還保證金於被上訴人。至於建物是否有瑕疵，亦難認 與保證金之返還有對價關係。況上訴人所指大樓電路支線開關，被上訴人擅以台製品 代替日製品乙節，觀諸契約內容，雙方就此並無品牌約定，且由被上訴人提出之發電 機之合約書及進口報單觀之，被上訴人裝置之電路支線開關，並非劣質品；又建材係 以何種劣等品代之，上訴人亦未舉證以實其說；依合約被上訴人並無提出非幅射屋、 海砂屋證明之義務，故上訴人所指被上訴人對「經國雅舍」尚未完工云云，自不足採 信。而「經國雅舍」已於八十二年三月竣工，八十二年六月二日領得使用執照，並完 成所有權登記，被上訴人曾分別於八十二年九月二十五日、八十三年二月二日、八十 三年二月二十三日以台北郵局第三十二支局第六一一號、第六四號及第一○六號存證 信函通知上訴人點交房屋並要求上訴人返還保證金，有存證信函影本三份為證。復於 受命法官行準備程序中，被上訴人亦曾將全部鑰匙提出於法庭，欲交付上訴人，而遭 其拒絕，是上訴人既對被上訴人提出交屋之請求拒絕受領，依民法第二百三十四條之 規定，即應自負受領遲延責任，被上訴人並無給付遲延責任，應認被上訴人已完成交 屋給付義務，上訴人即有依約返還保證金之義務。再者，兩造並不爭執依結算結果， 上訴人應返還保證金「自由大樓」部分一百五十八萬七千三百九十六元、「經國雅舍 」部分二百零一萬六千九百八十五元，合計三百六十萬四千三百八十一元。從而，被 上訴人依約請求上訴人返還上開保證金本息，於法有據，應予准許。關於反訴部分： 上訴人主張「自由大樓」部分中央冷氣系統未依約按圖施工（每層設一主機，而非分 散至各戶），致嘈雜不堪，無法辦公居住乙節，查噪音之忍受程度因人而異，上訴人 就所指上開瑕疵，並未舉證以實其說，且依第一審勘驗結果，無法認定為噪音，有勘 驗筆錄為憑。上訴人上開主張，顯無依據。復關於大樓冷却水塔，上訴人亦未證明「 今日牌」之品質，劣於「良機牌」，且台灣省冷凍空調工程技師公會於八十四年七月 十二日現場評鑑「自由大樓」空調系統安裝之鑑定報告書，鑑定結果第八點亦載明： 「冷却水系統未整體定期保養清理」，足見冷氣系統維護不良，尚非可歸責於被上訴 人，是上訴人請求被上訴人修補此部分瑕疵，非有理由。另被上訴人在「自由大樓」 所設置之電梯，確為日製三菱牌電梯，有電梯買賣契約書為憑，上訴人對電梯買賣契 約書之真正並不爭執，是上訴人指電梯非日製三菱牌云云，洵屬無據。又上訴人請求 被上訴人應在一樓正面大門裝設八ＭＭ及一○ＭＭ落地型式厚玻璃及不鏽鋼框，並裝 設電動不鏽鋼捲門云云，惟「自由大樓」正面大門究有何瑕疵或未完工，上訴人自始 未舉證說明，是其此部分請求修復瑕疵或請求完工，洵無理由。上訴人復主張，窗戶 玻璃隔熱膜舖裝錯誤及防火排煙通道放置管線乙節，惟各該瑕疵均非難以改善，且交 屋迄今已逾四年，上訴人再事爭執，有違誠信。再者，被上訴人已依約交付「自由大 樓」房屋、停車位於上訴人使用，有被上訴人提出於停車位之牆壁上，貼有「王律師 」字樣之照片為憑，上訴人亦自認：「自由大樓地下室停車場有一部分在使用，對造 是移交了，……該停車場現在有在停，就是有瑕疵」等語，則車位既已移交於上訴人 ，上訴人復請求被上訴人交付車位，洵屬無據。至中華民國立體停車場協會，所為現 場勘查結果，雖認「自由大樓」地下室停車場有數項裝置不符合中國國家標準ＣＮＳ 機械式停車場安全標準，有勘查報告書一件可據。惟該標準係於八十三年二月二十五 日公布，而「自由大樓」早於八十二年八月十六日即取得使用執照，機械式停車位施 工完成更在此之前，建造當時及現行之技術規則，並無如ＣＮＳ有關機械規格之規定 ，則上訴人主張，「自由大樓」停車場有如勘查報告書之瑕疵，尚非公允。又目前「 自由大樓」出入車道之減緩坡，雖有破損，有四紙相片為證，然「自由大樓」於八十 一年三月已點交於各屋主使用，迄今已逾四年，自然耗損在所難免，上訴人復未就交 屋時已有此瑕疵舉證以實其說，上訴人此項主張，即難採信。上訴人既已受領停車位 之交付，其得自由使用收益，自無租金之損失，是其請求此部分租金之損失，亦無理 由。另上訴人主張，被上訴人就「自由大樓」合建部分，尚須退還伊七十五萬五千元 ，惟被上訴人認尚須退還上訴人三百餘萬元，而與本訴得請求返還之五百萬元保證金 部分相抵，有被上訴人提出之前揭存證信函附卷可稽。較之上訴人主張，應退還之七 十五萬五千元為高，且被上訴人得請求返還保證金，業經准許，有如前述，是被上訴 人既已由請求之保證金中扣抵上訴人該部分之請求金額，上訴人再請求該部分之給付 ，即無理由。此外，上訴人反訴主張被上訴人未依附表一之第二欄「據廣告海報」⒈ ⒉⒊⒋所列提出給付部分，姑不論被上訴人是否已提出該給付內容，然依兩造合建契 約，並未約定將廣告海報列為契約之一部分，是上訴人本於廣告海報請求被上訴人履 行合約，顯無理由。另依兩造「自由大樓」合建契約中有關建材設備第十六條約定， 被上訴人確應給付不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水管，則不論上訴人就該設備是否 有需要，被上訴人不得以「自由大樓」目前無熱水器給水設備，而得擅自免除此部分 之給付。上訴人請求被上訴人給付不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水管部分，於法有 據，應予准許。至於上訴人主張「經國雅舍」有附表二之瑕疵或未修復一節，經查， 上訴人就附表二第一欄⒈所主張被上訴人應給付安全、穩固、防颱、防震之結構體部 分，究竟「經國雅舍」之結構體有何瑕疵，始終無法具體說明。就附表二第一欄⒉所 主張之一樓店舖室內應舖高級大理石部分，究被上訴人所舖設大理石有何品質不良之 瑕疵，亦未據上訴人舉證以實其說。就附表二第一欄⒊所主張之日製（三菱、日立、 東芝）八人份電梯部分，業據被上訴人提出電梯是三菱牌之照片，及昇降設備使用許 可證影本一份為證，堪認被上訴人已依約提出此部分之給付，上訴人猶請求予以補正 或修復瑕疵，殊嫌無據。就附表二第一欄⒋所主張，被上訴人依合約第十八條、第十 五條等約定，應給付符合正字標記品質之馬達、消防泵、電路幹線之分路開關部分， 惟核閱兩造簽訂之「經國雅舍」合建契約，並未就馬達、消防泵、電路幹線有關品質 有所約定，且被上訴人所交付之品質，究有何瑕疵，上訴人亦無法具體指明，是上訴 人此部分之請求，均無理由。上訴人復請求被上訴人依約交付地下室停車位之鑰匙（ 即附表二第二欄），惟被上訴人已分別於八十二年九月二十五日、八十三年二月二日 、八十三年二月二十三日，以存證信函通知上訴人點交「經國雅舍」，上訴人均置之 不理，且地下室停車位究有何不能受領情事，上訴人亦未主張，是於被上訴人提出給 付時，上訴人無正當理由拒絕受領，其復請求被上訴人交付地下室停車位之鑰匙，顯 欠缺保護必要，應予駁回。上訴人另主張被上訴人未依附表二第三欄「據廣告海報１ 」所提按圖施工，無論承重、抗壓、防颱、防震、防火等特性均符合安全標準之結構 體部分，惟此部分究有如何欠缺，上訴人亦未舉證以實其說，且上訴人提出之給付係 以何為標準，亦不具體，其聲明洵屬無法確定，要難執為判決之依據。此外，上訴人 主張被上訴人未依約交屋，致伊受有租金損害三百三十六萬元一節，經查，被上訴人 已依約催告上訴人受領交屋，上訴人設詞推拖不予置理，依法被上訴人既已提出，即 不負遲延責任，上訴人受領遲延，應自負遲延之責，其反訴請求被上訴人賠償損害， 並無理由。從而，上訴人反訴除請求被上訴人給付不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水 管部分，於法有據，應予准許外，其餘反訴請求，均失所依據，不應准許云云。爰將 第一審就本訴部分：命上訴人給付被上訴人三百六十萬四千三百八十一元本息；就反 訴部分：命被上訴人給付上訴人「自由大樓」不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水管， 暨駁回上訴人其餘反訴之判決予以維持，駁回兩造對於各自敗訴部分之上訴（被上訴 人就給付不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水管部分受敗訴判決，未據其聲明不服）。 ㈠、查原判決關於駁回上訴人對於給付被上訴人經國雅舍履約保證金二百零一萬六千 九百八十五元本息及上訴人請求被上訴人交付經國雅舍地下室停車位鑰匙、交付新竹 市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓之六房屋、給付損害金三百三十六萬元本息 之上訴部分：按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固 負遲延責任（民法第二百三十四條），惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任得予減 輕，即就故意或重大過失，負其責任（民法第二百三十七條），或無須支付利息（民 法第二百三十八條）等而已，仍難認債務人已完成給付義務。原審以被上訴人已三次 函催上訴人辦理點交「經國雅舍」之房屋，且於準備程序中亦曾將全部鑰匙提出於法 庭，欲交付上訴人，而為上訴人所拒，遂認依民法第二百二十四條之規定，上訴人已 受領遲延，而被上訴人無給付遲延責任，即得認被上訴人已完成交屋給付義務，所持 法律上見解，自屬可議。又「經國雅舍」之履約保證金之請求返還，須使用執照領取 後水電接通交屋時，始得為之，為原審合法確定之事實，則被上訴人對「經國雅舍」 ，是否已完成交屋，攸關被上訴人可否請求返還該部分履約保證金二百零一萬六千九 百八十五元本息，自應發回詳查。又原審對於上訴人反訴請求被上訴人交付新竹市○ ○路○段○○○巷○○弄○○號二樓之六房屋部分，未於判決理由內敍明其准駁之理 由，亦有判決不備理由之違誤。且上訴人主張：被上訴人未依合建契約書第二條、民 法第三百十四條第二款規定，現實提出停車位鑰匙於債權人之住所所在地等語（見原 審卷五四頁），為其重要之攻擊、防禦方法，且事涉被上訴人是否依照債務本旨給付 停車位鑰匙，原審恝置未論，自欠允洽。而上開房屋及停車位是否合法交付於上訴人 ，既待詳查，上訴人主張其未受交付因此受有損害三百三十六萬元本息，亦屬相關連 ，自應併發回詳查。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 ㈡、原判決關於駁回上訴人對於給付被上訴人一百五十八萬七千三百九十六元本息（ 即「自由大樓」履約保證金部分），上訴人請求被上訴人履行如附表一、二所列之瑕 疵修繕未完工，除不鏽鋼管加保溫處理之熱水器給水管及「經國雅舍」地下室停車位 鑰匙以外之部分，並於修繕完工後交付上訴人，如被上訴人不為修繕完工，應請「中 華經建」鑑定評鑑修繕費用而為給付、交付「自由大樓」地下停車位及給付損害金等 二百九十一萬五千元本息之上訴部分，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十三 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十一 日 Ｓ