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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六七一號 　　上　訴　人　華國化學股份有限公司 　　法定代理人　楊東海 　　訴訟代理人　吳傑生律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十一日台灣高等法 院第二審更審判決（八十四年度勞上更㈠字第二九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊前受僱為上訴人公司廠務助理兼副課長，每月薪資為新台幣（ 下同）二萬五千二百七十六元。詎上訴人竟於民國八十年九月二十一日無故解雇伊， 違反勞動基準法第十一條、第十二條之規定，該違法解雇行為應屬無效，兩造間原勞 動契約關係依舊存在。上訴人應依勞動契約給付伊自八十年十月起至八十五年一月止 尚未發給之薪資等情，爰依勞動契約之法律關係，求為命上訴人給付八十年十月至八 十三年三月之薪資七十八萬二千五百五十六元，並加計法定遲延利息，及八十三年四 月至八十五年一月之薪資五十二萬五千二百七十二元之判決（被上訴人於第一審原請 求上訴人給付八十年十月至八十三年三月之薪資七十八萬二千五百五十六元本息，經 第一審就其中七十一萬六千二百八十元本息部分判決被上訴人勝訴，其餘部分判決被 上訴人敗訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。嗣上訴人上訴原審後，被上訴人擴 張聲明，請求上訴人再給付八十三年四月至八十四年三月之薪資二十八萬六千五百十 二元，更審前原審就被上訴人於第一審勝訴超過三十萬六千四百二十九元本息部分廢 棄原判決改判被上訴人敗訴，被上訴人就該敗訴部分亦未提起上訴，並就擴張聲明部 分判命上訴人再給付二十二萬五千九百五十六元，其餘擴張之訴則判決其敗訴確定。 又被上訴人於原審更審中復擴張聲明，請求上訴人再給付八十四年四月至八十五年一 月之薪資二十三萬八千七百六十元，並對上開八十三年四月至八十四年三月薪資六萬 零五百五十六元敗訴確定部分再為請求，該部分經原審另以裁定駁回確定在案）。 上訴人則以：被上訴人與伊公司前任廠長陳世明朋比為奸，受陳某指使，不依正常程 序作業，任意開單發貨，並為逃避稽核，故意隱匿而未填製發票暨銷售日報表，致陳 某趁機侵占財物，伊公司權利因而受損。被上訴人違反勞動契約及工作規則情節重大 ，伊自得不經預告終止勞動契約。且被上訴人於八十年九月二十四日向桃園縣政府申 訴時，已表明「本人不願再計較受累細節，但求貴科協助，本人願依廠礦工人受雇解 雇辦法要求公司發給資遣費」云云，被上訴人顯非請求復職，自申訴後並未至伊公司 工作，自係默示同意伊終止勞動契約。又被上訴人從八十年十月起改在陳世明經營之 公司工作，嗣復在南山人壽保險股份有限公司（下稱南山公司）服務，其間所領取之 薪資，應予扣除。況被上訴人所主張之薪資除本薪外，其餘各項均非經常性之給與， 不得算入工資內等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊受僱於上訴人公司擔任 廠務助理兼副課長，八十年九月二十一日遭上訴人解雇，上訴人其後均未再給付伊薪 資等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之工資表、解雇公告為證，自堪信為真 實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查上訴人所訂之工作規則第十五條第九款規定員工 有侵占公款公物，有具體事證者，上訴人得不經預告，逕予解雇，與上訴人所製作之 公告記載被上訴人未依規定程序作業致上訴人前廠長陳世明得以侵占公司財物造成上 訴人損失之解雇原因並非相同，上訴人指被上訴人違反公司工作規則第十五條第九款 之規定，而終止與被上訴人間之勞動契約，顯非實在。且上訴人工作規則第十五條第 二十三款僅規定員工有其他違反法令或勞動契約或本工作規則規定情節重大，經函報 主管機關者，上訴人得不經預告逕予解雇而已，而遍查上訴人工作規則，並無得因未 依規定程序作業即得不經預告逕行解雇之規定，上訴人雖曾提出作業應循之「公司客 戶訂貨工廠出貨會計列帳程序」，但依勞動基準法第七十條之規定，雇主僱用勞工人 數在三十人以上者，應依其事業性質，訂立工作規則，報請主管機關核備後公開揭示 之。然被上訴人否認曾見及該會計列帳程序，上訴人就該會計列帳程序規定確經報主 管機關核備並已揭示工廠週知一節，迄未能舉證以實其說，自難謂上開會計列帳程序 屬上訴人公司之工作規則，被上訴人作業縱有違反，上訴人亦不得依上開工作規則第 十五條第二十三款之規定解雇被上訴人。此外，上訴人對兩造間之勞動契約應如何履 行，並未舉出有何約定，自無從認被上訴人有違反勞動契約情事，上訴人自不得藉詞 被上訴人違反勞動契約而解雇被上訴人。再上訴人控告被上訴人及陳世明侵占一案， 業經刑事法院判決該二人無罪確定，有原審八十二年度上訴字第三七八五號刑事案卷 足稽，上訴人復不能舉證證明被上訴人有如何便利陳世明侵占之行為，殊難謂被上訴 人及陳世明有侵占上訴人公司財物情事，上訴人抗辯被上訴人自行或便利陳世明侵占 公司財物云云，殊非可取。被上訴人既無違反上訴人工作規則或勞動契約之行為，上 訴人自不得依勞動基準法第十二條第四款之規定，不經預告而終止其與被上訴人之勞 動契約，所為終止契約之意思表示，即不生終止之效力，本件兩造間之勞動契約關係 自仍繼續有效存在。另查被上訴人於八十年九月二十一日為上訴人非法終止勞動契約 後，曾另持自備卡片打卡上班，並於當日請特休假至桃園縣政府勞工科申訴，同月二 十四日被上訴人仍自行打卡上班，再度赴桃園縣政府勞工科申訴未果，該縣府乃於同 年十月八日函知被上訴人循司法途徑解決爭議，被上訴人及陳世明於被訴侵占案件獲 判無罪確定後，被上訴人乃於八十二年十二月再度至桃園縣政府申訴，八十三年二月 調解無效，始提起本件訴訟等事實，業據被上訴人提出打卡片、員工請假單、申訴書 、桃園縣政府八十府勞動字第一七三二四五號、第一八一一二六號函、上訴人公司華 字第九○六號、第一○○二號函及桃園縣政府勞資爭議調解委員會會議紀錄等件為證 ，足見被上訴人已依勞資爭議處理法第四條之規定，於受解雇後即時提出申訴或調解 ，且先後多次要至上訴人公司上班，在在表示其不同意上訴人片面終止勞動契約，要 難謂被上訴人有默示同意終止勞動契約之意思表示。且上訴人於表示解雇被上訴人後 未正式張貼公告前，即由上訴人公司之總務科長將被上訴人之打卡片取走，被上訴人 乃自行準備打卡片打卡，迨上訴人公司張貼解雇被上訴人公告後，上訴人警衛即拒絕 讓被上訴人進入公司工作等情，亦據上訴人警衛胡克貴證明屬實（原審更字卷六十一 、六十二頁），上訴人復稱：「解雇以後就不能再入公司，如果被上訴人到公司，警 衛當然不會讓其進入」等語（同上卷四十四頁），可見上訴人於正式解雇被上訴人前 ，已以取去打卡片之方式，預示拒絕，被上訴人提供勞務，於正式公告解雇被上訴人 後，被上訴人欲至公司提供勞務時，又拒絕讓其進入公司，致被上訴人無從現實提出 勞務，依民法第二百三十五條、第四百八十七條之規定，上訴人應已受領勞務遲延， 被上訴人自無補服勞務之義務，並仍得請求上訴人給付工資報酬。又被上訴人於八十 年九月二十四日向桃園縣政府申訴時雖於申訴書表示不再計較受累細節，僅願請求發 給資遣費云云，乃係調解程序中所為之讓步，該申訴書並表明「不知根據何法硬將本 人解雇」一語，顯已表示本件解雇行為不合法，自難認被上訴人之真意即已拋棄勞動 契約而僅請求給付資遣費，上訴人上開抗辯，要非足取。次查被上訴人八十一年八月 份受僱於上訴人，每月之薪津為一萬六千五百元、全勤獎金八百元、職務津貼二千五 百元、考績獎金四千零七十六元、用品費八百元、教補費六百元，共為二萬五千二百 七十六元等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之薪津表足按（一審卷十七頁） 。依該薪津表所載，除教補費六百元及用品費八百元二項非屬經常性給與外，因考績 獎金載為「月薪」，其性質與每年年終考核發給勞工之考績獎金不同，自不得認係勞 動基準法施行細則第十條所列不應計入工資之範圍。是被上訴人上開薪津經剔除教補 費六百元及用品費八百元後，其餘各項名目之給與，應均屬被上訴人因工作所獲得之 報酬。被上訴人依據勞動契約請求上訴人自八十年十月起至八十五年一月止按月以上 述每月工資二萬三千八百七十六元計算之薪資，即無不合。又被上訴人於八十年十月 至八十一年十月在訴外人陳世明所經營之本亞企業有限公司（下稱本亞公司）工作， 每月月薪二萬元，共為二十六萬元，嗣於南山公司工作，八十二年度及八十三年度之 所得各為十四萬九千八百五十一元及六萬零五百五十六元等情，復有本亞公司證明書 及各類所得扣繳及免扣繳憑單可稽（原審上字卷三十四、八十頁），故上訴人依民法 第四百八十七條之規定，抗辯被上訴人此部分從他處工作所得之報酬應自其工資內予 以扣除乙節，自屬有據。從而被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付八 十年十月起至八十三年三月之薪資部分，經扣除上開他處所得之報酬計四十萬九千八 百五十一元後，在三十萬六千四百二十九元本息範圍內，洵屬正當。另擴張聲明請求 上訴人給付八十三年四月起至八十五年一月之薪資部分，經扣除上開南山公司所得之 報酬六萬零五百五十六元後，其餘四十六萬四千七百十六元，亦屬有據，均應准許， 為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足採之理由。爰就被上訴 人請求給付八十年十月至八十三年三月薪資本息三十萬六千四百二十九元部分，將第 一審所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回上訴人之上訴；並依被上訴人擴張聲明 判命上訴人再給付八十三年四月至八十五年一月之薪資四十六萬四千七百十六元。經 核於法尚屬無違。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使及 其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日