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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六七八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十五日 台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第四一二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十年三月間，為擔保訴外人中健實業有限公司（以下 稱中健公司）經銷網路傳呼行ＭＳ－一六八快速充電器，提供所有坐落台北縣中和市 ○○段尖山腳小段二六一之五六、二六一之四二號土地應有部分四分之一，及其上建 號八九號門牌台北縣中和市○○路○○○巷十二之一號二樓房屋（以下稱系爭不動產 ），給網路傳呼行或其指定之第三人設定最高限額新台幣（下同）二百萬元之抵押權 ，經辦畢抵押權設定登記，存續期間自八十年四月一日起至八十一年三月三十一日止 。今抵押權存續期間業已屆滿，中健公司於抵押權存續期間內並未違約，故無抵押債 權存在，擔保抵押債權之抵押權自失所附麗。又訴外人即代書何乾南未得伊之同意， 逾越伊委任之範圍，擅自設定系爭抵押權，伊無需負授權人之責任，伊未向上訴人借 款，兩造間無借貸關係存在等情，求為確認上訴人之系爭抵押債權不存在及命上訴人 塗銷系爭抵押權設定登記之判決。 上訴人則以：被上訴人透過代書何乾南向伊抵押借款，伊已將借款一百六十六萬元交 付何乾南轉交被上訴人（以一張台北市銀行木柵分行一百五十七萬七千元之支票及八 萬三千元現金交付），被上訴人已收到伊交付之借款，系爭抵押債權確實存在。況被 上訴人將設定系爭抵押權之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交予何乾南，又 書立切結書、本票、借款證、收款收據，足認係由其自己之行為表示以代理權授與他 人，亦有表見代理之適用等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張 其於八十三年間為擔保中健公司經銷網路傳呼行ＭＳ－一六八快速充電器而提供所有 系爭不動產為網路傳呼行或其指定之第三人設定最高限額二百萬元抵押權，業經提出 中健公司與網路傳呼行所訂契約書為證，並經證人許良吉、陳冠霖（原名陳中柱）、 黃中生證述屬實，堪認為實在。黃中生證稱設定抵押係由網路傳呼行的謝小姐至其阿 姨家，伊將設定抵押之相關文件交予謝小姐，而依土地登記申請書所載，為兩造辦理 系爭抵押權設定登記之代理人為何乾南，被上訴人既將設定抵押權所需文件資料輾轉 交予代書何乾南，被上訴人就何乾南以其代理人名義所設定之抵押權，固應依民法第 一百六十九條規定，負授權人之責任。惟按抵押權設定與抵押權所擔保債務之發生係 屬二事，被上訴人固應對何乾南所設定之抵押權負授權人責任，惟其並未授權何乾南 代為收受借款。被上訴人稱其並未收到任何款項，上訴人亦稱設定抵押後其將支票交 予何乾南，而上訴人所稱交付系爭抵押借款之台北市銀行第ＭＣ0000000號面 額一百五十七萬七千元支票係存入台北市銀行雙園分行活儲存款第五七三九九－○號 謝岑育帳戶提示，由謝岑育及何俊元（網路傳呼行之負責人）一起去領款，有台北市 銀行木柵分行八十四年五月四日北銀木營字第○七八○號函及證人謝岑育之證言可憑 。抵押權設定契約書記載系爭抵押權之債務人為被上訴人及陳中柱。而依中健公司與 網路傳呼行所訂契約第六條有關抵押保證之約定觀之，被上訴人提供系爭房地係供中 健公司貨款之擔保，並非做為借款之擔保，是網路傳呼行負責人何俊元自無代被上訴 人或陳中柱收受上訴人所交付借款之權，何乾南亦無代當事人受取借款之權限，上訴 人將借款支票交予何乾南後轉由何俊元、謝岑育提示，均不生已將借款交予被上訴人 或陳中柱之法律上效果，被上訴人主張其對上訴人無系爭抵押權所擔保之債務存在， 尚屬可採。故被上訴人請求確認上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據 。系爭抵押權之存續期間自八十年四月一日起至八十一年三月三十一日止，共計一年 ，今早已屆滿，而又無抵押權所擔保之債權存在，從而被上訴人請求上訴人塗銷系爭 抵押權，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查原判決一面認定系爭抵押權所擔保之債權，其債務人為被上訴人及陳中柱，一面 又認定被上訴人提供系爭房地作為中健公司貨款債務之擔保，互見矛盾，實情如何， 亟待澄清。次查上訴人辯謂：被上訴人透過何乾南向伊抵押借款一百六十六萬元，伊 已將借款交付何乾南轉交被上訴人收訖，系爭抵押債權確實存在。況被上訴人將設定 系爭抵押權之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交予何乾南，又書立切結書、 本票、借款證、收款收據，足認被上訴人係由其自己之行為表示以代理權授與他人， 亦有表見代理之適用等情，提出身分證、印鑑證明、戶口名簿、本票、切結書、借款 證、借款收據等件為證（見一審卷一七至二○、二九至三六、五一至五三頁），其中 收款收據、切結書、借款證，本票上之被上訴人署名之印文，與抵押權設定契約書上 之被上訴人之印文相互脗合，業經憲兵學校鑑定屬實，有該校八十四年七月一日執 正字第三五七○號函可稽（見原審卷七八頁）。而不動產所有權狀、印鑑證明、身分 證、戶口名簿均屬設定抵押權必備之文件，不輕易交予他人，借款證明、切結書、本 票及收款收據，係關於訂立借貸契約及已收到借款之證明，衡此情形，上訴人主張被 上訴人授權何乾南向伊為抵押借款，而設定系爭抵押權，或被上訴人由自己之行為表 示以代理權授與他人，應負表見代理授權人之責任等情，似非無據。原審僅認定被上 訴人就何乾南與以其代理人名義所設定之抵押權應依民法第一百六十九條規定負授權 人之責任，而就本件抵押借款之債權行為，被上訴人應否負有權代理或表見代理之授 權人之責任，未予論及，遽為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。末查原審固認定被上訴 人未授權何乾南代為收受借款，何乾南無代被上訴人收取借款之權限，上訴人所交付 充作借款之面額一百五十七萬七千元支票係由謝岑育，何俊元一起提領等情。然金錢 借貸契約為要物契約，其成立以金錢之交付為必要，倘被上訴人授權何乾南向上訴人 為抵押借款，或被上訴人應就抵押借款負表見代理之授權人之責任者，則上訴人將抵 押借款交付何乾南，其效力自應及於被上訴人。乃原審見未及此，而為與此相異之論 斷，據為上訴人敗訴之判決，尤屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日