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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六八九號 　　上　訴　人　鄭美蓮 　　被 上訴 人　凱吉建設股份有限公司 　　法定代理人　　林清和 　　被 上訴 人　　捷泰建設股份有限公司 　　法定代理人　　余慧美 　　共　　 同 　　訴訟代理人　　方智雄律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十八日臺灣高等法 院第二審判決（八十五年度上字第三○○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十年十一月十三日向被上訴人購買坐落臺北市○○區○ ○段○○段○○○地號土地上之「愛買公館」二樓八五、八六號二戶預售店位，建號 分別為一八一二、一八一三號，門牌號碼分○○○區○○街○○號二樓之六六、六七 號，及其基地應有部分各萬分之十。其中店位部分價金各為新臺幣（下同）七十七萬 元，由被上訴人凱吉建設股份有限公司（下稱凱吉公司）與伊簽訂契約，基地部分價 金各為一百四十三萬元，則由被上訴人捷泰建設股份有限公司（下稱捷泰公司）與伊 訂約。兩造約定實際室內使用淨面積須一‧一三坪以上，大小公共設施合計一‧七四 坪，伊已依約於第一審判決附表一、二所示日期分別給付價金及預付費用與被上訴人 。詎凱吉公司以伊名義辦理建物所有權第一次登記，該店位實際使用面積僅各二‧八 八平方公尺，合○‧八七坪，較契約短少百分之二十三以上，公共設施部分則達二‧ 四二坪，較契約高出百分之五十九，伊遂於被上訴人通知交屋時拒絕受領，並於八十 四年六月六日向被上訴人解除契約，被上訴人自應返還所受領之價金及預付費用等情 ，求為命凱吉公司給付一百二十一萬九千三百三十八元及加計按第一審判決附表一所 示金額、日期、利率計算之利息；命捷泰公司給付二百二十六萬二千六百六十二元及 加計按第一審判決附表二所示金額、日期、利率計算之利息。（第一審判決命被上訴 人凱吉公司、捷泰公司於上訴人將系爭房地所有權移轉登記返還與被上訴人之同時， 凱吉公司應給付上訴人一百一十八萬八千五百二十元及依前開附表一所示金額、日期 按年息百分之五計算之利息；捷泰公司應給付上訴人二百二十萬五千四百八十元及依 前開附表二所示金額、日期按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上 訴人就駁回附表一、二編號四十超過年息百分之五部分之利息及編號四十一中三萬六 千四百五十九元本息部分，被上訴人就其不利部分分別提起第二審上訴，原審將第一 審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，並駁回其上訴。） 被上訴人則以：上訴人購買系爭二攤位其短少之面積各僅○‧八四平方公尺，並不影 響該攤位之使用，且買賣契約對坪差有退補價金之約定，依民法第三百五十九條但書 規定，上訴人逕行解除契約，對伊顯失公平。況伊於上訴人表示解約前，已發函同意 由伊所保留尚未出售之相鄰編號八七、八八號攤位內，各分割出○‧八四平方公尺， 登記併入系爭攤位，以補足買賣契約書第一條約定實際室內淨用面積各一‧一三坪。 補足後，上訴人購買之店位面積連同公共設施各為三‧五四坪，較買賣契約約定之二 ‧八七坪，各多出○‧六七坪，臺北市古亭地政事務所除派員測量，製有土地複丈成 果圖外，並函復可將補足部分面積登記併入上訴人購買之攤位內。伊於八十四年九月 七日以臺北光復郵局第六九八號存證信函檢附辦理前開補足面積登記所需登記表格， 函送上訴人用印，俾向地政機關申請辦理，上訴人拒絕接受，其請求返還價金及費用 ，為無理由等語，資為抗辯。 原審審理結果以：上訴人主張之事實，業據提出店位及土地預定買賣合約書、古亭地 政事務所建物測量成果圖、土地銀行利息收據、繳納單、存證信函及回執、土地及建 物所有權狀、建物登記謄本、統一發票、交屋通知書、律師函等為證，核與被上訴人 提出之建物所有權狀、竣工圖、照片、律師函、戶別收款明細表等相符，並經履勘現 場囑託地政機關測量，作成複丈成果圖查核屬實，堪信為真實。按物之出賣人對於買 受人應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，出 賣人並應擔保其物具有所保證之品質，為民法第三百五十四條所明定。又買賣因物有 瑕疵，而出賣人應負擔保責任者，買受人得解除其契約或請求減少價金。但依情形解 除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金，同法第三百五十九條亦定有明文。所謂物 之瑕疵，指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應 具有之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限 ，若出賣特定物其所含數量短少，且使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。 本件兩造間店位之定式買賣契約中，就店位之室內使用淨面積及公共設施面積為特別 約定，並於基地買賣契約書第八條明定與房屋買賣契約同時履行，否則無效，足見雙 方有以該面積比率為房、地買賣契約就標的物之預定效用之約定，被上訴人並就該面 積比率為保證之意。則各該店位完工，以上訴人名義辦理建物所有權第一次登記後， 其實際使用面積僅二‧八八平方公尺，即○‧八七坪，較契約短少百分之二十三以上 ，公共設施部分則達二‧四二坪，較契約高出百分之五十九，顯不具備契約預定效用 及上訴人保證之品質，且該面積比率之差額難謂非鉅，被上訴人抗辯該瑕疵非屬重大 ，固不足採。惟查上訴人係於八十四年五月二十八日以木柵郵局第二○九號存證信函 向被上訴人為解約之意思表示，而被上訴人則先於同年月二十六日即以台北郵局第二 二一五號存證信函通知上訴人，同意補正或減少價金等，該函於翌日送達上訴人各情 ，有存證信函及其回執可按，且為兩造所不爭。雖上訴人執凱吉公司於八十四年五月 二十六日所發之存証信函記載：「……至於台端『請求解約』乙節，查前開爭執並不 影響台端之店位使用，台端解約之請求，將有失公平，依民法第三百五十九條但書規 定不能准許，本公司礙難同意……」等語，謂伊早於被上訴人發函前已解約在先云云 。惟按解除契約有法定及意定二種，後者係經雙方同意為之。查上訴人主張於第一次 通知交屋時發現不能補正之瑕疵，即要求解約乙節，為被上訴人所否認，且未能舉證 以實其說，而上訴人於同年五月八日通知被上訴人於同年月十二日前解決之七十六號 存証信函，亦未表明解除契約之意，所稱尚難採信。又依證人即凱吉公司總經理林清 和、主任林志明及上訴人之胞妹鄭美月之證詞，亦見雙方一再就瑕疵情形磋商可否解 除契約，惟均未能達成一致之協議，是凱吉公司稱其存證信函所載「台端解約之請求 ，將有失公平」一語，僅係雙方「商量可否協議解約」而已，應屬可採。凱吉公司既 通知上訴人同意補正或以減少價金之方式補償，上訴人即不得再以面積不足等由請求 解除契約。再查兩造簽訂之買賣契約並未明確約定二樓店位應有九十五戶及一樓不得 出售於金融業。縱有是項約定，其二樓店位改為八十七戶，通道較九十五戶更為寬暢 ，有利顧客之出入，且上訴人就減少戶數及將一樓出售與金融業，足以影響其營業， 並未舉證證明，此項主張應屬臆測之詞，尚無足採。另關於店位形狀，上訴人若特別 喜愛半圓形，可於裝潢時更改，倘因此致其室內使用面積不足時，凱吉公司亦表示願 予補足，上訴人據為解約之理由，亦非可採。從而上訴人主張解除契約請求被上訴人 返還價金及代書費用等為無理由，不應准許等詞。因而將第一審所為上訴人勝訴之判 決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其上訴，經核於法並無不合。按物之出賣人，對於買 受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人 時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定 的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約。本件買賣標的物 尚未交付，為兩造所不爭，雖其物有瑕疵存在，但被上訴人既已表示願負擔保責任， 以補足不足之坪數或予以改善，依上開說明，上訴人即不得主張解除契約，請求返還 已付價金及費用。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決 不當，求予廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十六 日 Ｄ