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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一七一五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度上字第一三二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴，及命上訴人再為給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回 台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國八十四年一月十六日訂定經營權讓渡契約書， 將伊所有約翰可林商行（以下稱可林商行）經營權及該商行百分之四十之權利，以新 台幣（以下同）一百四十二萬元之價格讓與上訴人。簽約後伊已依約完成變更可林商 行負責人為上訴人，兩造並會同向商行店址所租用房屋之出租人袁國棟協商，將伊名 義之承租人變更為上訴人名義，惟出租人並不同意變更。詎上訴人迄今僅付價金六十 萬元，尚餘八十二萬元未付。另自八十三年十月起至八十四年一月止，伊可領取薪資 十六萬元，上訴人亦未給付。伊已付房東之押租金，上訴人應負責償還。又因上訴人 違約，伊受嚴重損害，上訴人依約應給付伊違約金一百萬元等情。爰本於買賣契約之 法律關係，求為命上訴人給付伊一百九十七萬元及加計法定遲延利息，並自八十四年 六月三日起至八十五年一月三日止，於每月三日各給付伊價金二萬元之判決（第一審 判命上訴人給付買賣價金六十六萬元、違約金一百萬元及各加計法定遲延利息，並自 八十四年六月三日起至八十五一月三日止，於每月三日各給付被上訴人價金二萬元。 駁回被上訴人其餘之請求，及上訴人反訴部分之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上 訴，被上訴人就其敗訴部分即薪資十六萬元及押租金十五萬元本息部分，提起附帶上 訴，後又就押租金部分撤回上訴，而告確定。原審就附帶上訴其中十萬元本息部分， 廢棄改判命上訴人再為給付，駁回被上訴人其餘之附帶上訴，並駁回上訴人之上訴。 被上訴人附帶上訴被駁回部分，未逾三十萬元，不得上訴，亦告確定。上訴人就其敗 訴部分，提起第三審上訴）。 上訴人則以：被上訴人故意隱瞞可林商行承租之房屋之出租人早於八十四年一月初表 明不再續租之事實（原租期至八十五年五月十九日），致伊陷於錯誤而訂定本件契約 ，伊係因被詐欺及對標的物之性質認識錯誤而為意思表示，爰依民法第八十八條、第 九十二條規定，撤銷伊之意思表示，伊既撤銷意思表示，自可請求被上訴人回復原狀 ，返還伊所付價金。又本件買賣標的物有瑕疵，依瑕疵擔保責任之規定，伊亦可請求 減少價金。兩造約定之違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。並於第一審反訴求為命被 上訴人返還伊已付之價金六十萬元及加計法定遲延利息之判決。 原審就兩造之上訴及附帶上訴，為前開上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張其 於八十四年一月十六日將可林商行之經營權及該商行百分之四十之權利，以一百四十 二萬元之價格賣與上訴人，訂約後被上訴人已依約完成變更可林商行負責人為上訴人 ，並會同上訴人與出租人袁國棟協商變更承租人為上訴人之事宜，惟出租人不同意變 更，上訴人迄今僅給付價金六十萬元之事實，業據提出經營權讓渡契約書、營利事業 變更登記核准通知書為證（一審卷九、十頁），並為上訴人所不爭執，應認為真實。 上訴人雖辯稱出租人袁國棟已於八十四年一月初向被上訴人表明不續租之意，被上訴 人竟隱瞞此一事實，復保證續租三年絕無問題，致上訴人陷於錯誤云云。惟依證人袁 國棟於另案即台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第九二四號案件偵查中所證情節 （原審卷一六六頁），並未敍及其於兩造簽約前已表明絕不續租之意。至上訴人提出 之袁國棟錄音帶，被上訴人否認其為真正，上訴人未舉證以實其說，自不足為有利上 訴人之證明。上訴人聲請再傳訊證人袁國棟，由於袁國棟行蹤不定，上訴人又未查報 袁國棟之真正住所，自屬無從傳訊。另證人朱俊雄所證內容係聽聞自上訴人個人之說 詞，不能採為證據。證人即可林商行之員工邱康寧則證稱，被上訴人並無故意隱瞞房 屋有不能續租之情形。再依兩造所訂經營權讓渡契約書第四條第一項、第二項、第五 條第一項第四款約定內容觀之，足見兩造簽約時已將出租人袁國棟不能變更承租人名 義之情形，及由上訴人代付租金等因素考慮在內，並已行諸契約文字，上訴人就原租 賃約定，應已有相當之了解。且細觀契約全文，亦無如上訴人所辯上訴人保證續租之 意旨，被上訴人未有隱瞞之情形，上訴人辯稱其受詐欺而訂定本件契約，即難採信。 上訴人另聲請訊問證人王毅平，以證明其曾聽聞袁國棟在兩造簽約前即告知被上訴人 不續租之事，既與證人袁國棟之證言相矛盾，已無訊問之必要。又上訴人自承其曾受 可林商行前合夥人葉德華之委託，處理商行會計方面之事務，而得知營業狀況云云， 足見上訴人於簽約前，對可林商行之價值及營運情形已有所了解，自無受被上訴人詐 欺之可能。可林商行旁之房間原本即有轉租，亦為上訴人所得知，被上訴人亦無隱瞞 或故意告以不實之事，令上訴人陷於錯誤，上訴人所辯因受被上訴人詐欺而為意思表 示，請求減少價金云云，均不足採，其主張撤銷錯誤之意思表示並拒付價金，為無理 由。被上訴人依兩造所訂契約第五條第一項約定，請求上訴人給付餘欠價金六十萬元 ，及已到期部分即八十四年三月三日至同年六月三日於每月三日各應付之二萬元，計 六萬元，暨自八十四年六月三日起至八十五年一月三日止於每月三日各給付二萬元， 即有理由，應予准許。兩造係於八十四年一月十六日簽訂讓渡契約，於是日之前可林 商行係由被上訴人經營，而依契約第九條約定，其效力應自訂約後起算，訂約前之薪 資，自不包括在內。惟依被上訴人所提出之由上訴人出具之同意書之記載（一審卷五 八頁），被上訴人自得請求上訴人給付薪資十萬元。兩造契約第十二條約定違約金一 百二十萬元係懲罰性違約金，而非賠償總額之預定，自不以實際損害之金額為限，被 上訴人請求給付其中之一百萬元，尚非過高，應予准許。綜上所述，被上訴人本於買 賣契約，請求上訴人給付餘欠價金已到期部分六十六萬元、薪資十萬元、違約金一百 萬元，合計一百七十六萬元及法定遲延利息，暨自八十四年六月三日起至八十五年一 月三日止，於每月三日各給付二萬元，為有理由，應予准許。上訴人反訴請求被上訴 人返還已付之買賣價金六十萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。 查上訴人抗辯其與被上訴人簽訂之經營權讓渡契約書，係因被詐欺及對標的物之性質 認識錯誤而為意思表示等情，既聲明人證袁國棟，並提出所謂袁國棟之通話錄音帶及 譯文為證明方法。原審亦認有訊問之必要，多次通知其到場，該通知並已合法送達證 人收受（原審卷二四、二六、三四、五八、六二、七四、八六、八七、一○○、一二 二、一二五、一三一頁），則其實情如何，自應待該證人到場訊問，以資判斷。證人 如不到場而合於民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項規定，並得依法科以罰鍰及 拘提。乃原審竟以該證人行蹤不定，上訴人又未查報證人真正住所，無從通知到場訊 問，為捨棄不採之理由，已有未合。次查，當事人約定之違約金是否相當，須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履 行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件原審僅以兩造之約定係懲罰性違約 金，非屬賠償總額之預定，不以實際損害之金額為限，遽認被上訴人請求給付違約金 一百萬元，尚非過高而為不利於上訴人之判決，亦有可議。末查，原審一方面認依兩 造所訂契約約定，訂約前之薪資不包括在內（理由五之㈡倒數第三、四行），一方面 又認被上訴人本於該契約，請求上訴人給付薪資十萬元為有理由（理由六第一、二行 ），前後亦有矛盾。又該十萬元薪資部分，究竟依何法律關係請求﹖原審認被上訴人 依上訴人所出具之同意書，可以請求上訴人給付該十萬元薪資（理由五之㈡倒數一至 三行），惟該同意書是否為兩造所訂讓渡契約之一部分，如非讓渡契約之一部分，有 無訴之追加之問題﹖此外，上訴人抗辯本件買賣標的物有瑕疵，其依瑕疵擔保責任之 規定，亦可請求減少價金云云（原審卷一八五頁），原審就此防禦方法，未說明其意 見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十八 日