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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一七二○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 　　訴訟代理人　金輔政律師 　　被 上訴 人　丙○○ 右當事人間請求協同撤銷現值申報事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十二日 台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第二○五號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國（下同）七十九年六月十一日，向伊購買如 一審判決附表（下稱附表）所示之台南縣○○鎮○○○段（下均同段）土地七筆及二 二之三六地號共八筆土地面積共計○‧一八三○公頃（折合坪數五百五十三坪五七五 ），約定買賣價款每坪新台幣（以下同）三萬四千元，總價款一千八百八十二萬一千 五百五十元，於立約日交付定金二百萬元，其餘價款約定於同年月底再付五百萬元， 殘款自七十九年七月三十日起至同年十一月三十日，每月一期共五期分期攤付，惟被 上訴人丙○○自七十九年七月三十日起至同年十一月三十日止，應付之價款計七百六 十六萬五千五百一十元，並未履行給付，雖經伊於八十四年八月十七日以嘉義中山路 郵局存證信函第八三○號，催告被上訴人丙○○於文到十日內付清，逾期以限期之末 日屆滿時，作為解除本件買賣契約之意思表示，不另為解除買賣之通知；但因被上訴 人丙○○遷移新址不明，亦經伊聲請原法院准為公示公達，並已於八十四年九月十五 日為公示送達之登報在案，本件伊與被上訴人丙○○就系爭土地之買賣契約，既經解 除而不存在，則被上訴人丙○○依買賣契約書第二條第八款約定指定被上訴人乙○○ 為如附表土地登記名義人，而協同伊向台南縣稅捐稽徵處所為如附表所示土地所有權 移轉之現值申報，已因買賣契約之解除而失附麗，被上訴人自有回復原狀之義務等情 ，求為命被上訴人就附表所示土地協同伊向台南縣稅捐稽徵處申請撤銷所有權移轉登 記現值申報之判決。 被上訴人乙○○則以：上訴人與被上訴人丙○○間就系爭土地固成立買賣契約，並由 伊為承買人名義就其中七筆（二二之三六地號土地不包括在內）與上訴人共同向稅捐 處為現值申報；既係以伊名義與上訴人共同申報，依不動產買賣合約書第二條第八款 約定：「關於取得不動產權利名義人得由承買人自由選擇，與出賣人無干」，顯係就 債權讓與特別約定予被上訴人丙○○絕對之指定權，而免除民法第二百九十七條之通 知要件，因之買賣契約之當事人自因債權讓與，而變更為上訴人與伊二人，伊改為買 受人，殊不能因上訴人對被上訴人丙○○之催告，而對伊發生解除契約之效力。況依 上訴人與被上訴人丙○○間之特約事項第一項約定，抵押貸款、印花及土地增值稅均 應先行扣除，被上訴人丙○○已支付七百萬元，扣除抵押貸款、印花、土地增值稅及 二二之三六地號土地價款，被上訴人丙○○並未欠負上訴人任何價款。亦無違約情事 ，上訴人自不得逕行解除契約，而請求撤銷現值申報等語，資為抗辯。 原審依審理之結果以：本件上訴人主張被上訴人丙○○於七十九年六月十一日，向上 訴人購買如附表所示之關子嶺段土地七筆及二二之三六地號，土地面積共計○‧一八 三○公頃（折合坪數五百五十三坪五七五），約定買賣價款每坪三萬四千元，總價款 一千八百八十二萬一千五百五十元，於立約日交付定金二百萬元，其餘價款約定於同 年月底再付五百萬元，殘款自七十九年七月三十日起至同年十一月三十日，每月一期 共五期分期攤付，惟被上訴人丙○○自七十九年七月三十日起至同年十一月三十日止 ，應付之價款計七百六十六萬五千五百一十元，並未履行給付，雖經伊於八十四年八 月十七日以嘉義中山路郵局存證信函第八三○號，催告被上訴人丙○○於文到十日內 付清，逾期以限期之末日屆滿時，作為解除本件買賣契約之意思表示，不另為解除買 賣之通知；但因被上訴人丙○○遷移新址不明，亦經伊聲請一審法院准為公示送達， 並已於八十四年九月十五日為公示送達之登記等情，固經提出不動產買賣合約書、存 證信函、臺灣臺南地方法院八十四年度聲字第五一一號裁定、廣告刊出證明單為證； 惟上訴人自認其為買賣標的物之二二之三六號土地因遭第三人林梅麗訴請上訴人移轉 所有權判決確定，而於八十一年六月九日以判決移轉為原因，移轉所有權登記與第三 人林梅麗，有其提出之土地登記簿謄本及原法院七十九年度訴字第一六二四號判決書 可憑。則上訴人就該第二二之三六地號土地部分，已屬給付不能。上訴人雖主張：本 件買賣合約書約定八筆土地之買賣總價款為一千八百八十二萬一千五百五十元，扣除 被上訴人丙○○已付之七百萬元（包括定金及七十九年六月底給付之五百萬元）外， 餘款一千一百八十二萬一千五百五十元，扣除再以給付不能土地之買賣價金即第二二 之三六號土地面積○‧○四○九公頃折合一百二十四坪，按每坪三萬五千元計算之四 百二十一萬五千元（按應為四百二十一萬六千元），及買賣合約特約事項①所載之印 花稅七萬五千二百八十四元（按買賣總價款千分之四計算）及土地增值稅一百零七萬 元（依土地增值稅單計算）後，殘款為六百四十萬零二百六十六元（按應為六百四十 六萬零二百六十六元），依照買賣合約書第二條第三款約定，自七十九年七月三十日 起至七十九年十一月三十日止共分五期平均每月一期攤付一百二十九萬二千零五十三 元二角（按向新營信用合作社抵押借款四百二十萬元，於八十三年六月十四日已因清 償而塗銷抵押權登記，係在上述公示送達之八十四年八月十四日存證信函第八三○號 限期催告前，按該存證信函所為之意思表示，於八十四年九月十五日上訴人依原法院 八十四年度聲字第五一一號裁定准公示送達刊登新聞紙始生效）云云；但查上訴人提 示證據之不動產買賣合約書其第特約事項①，業經載明『殘款應扣除抵押貸款、印 花、土地增值稅全部繳納完畢後，平均攤付五期殘款』，而依上訴人提出之本件買賣 標的物二二之三四、之三五、之五四、之五六地號土地登記簿謄本上他項權利部分之 登載，上訴人於八十四年八月三日曾以上開四筆土地向台南縣白河鎮農會抵押貸款七 百七十二萬元，並於八十四年八月十六日（八月十七日之誤）辦妥抵押權設定登記在 案。本件上訴人向被上訴人丙○○為催告付款意思表示時（八十四年九月十五日公示 送達生效之時），上訴人既已向白河鎮農會為抵押貸款，依上訴人與被上訴人丙○○ 之特約，被上訴人丙○○應付之『殘款』，自應扣除該抵押貸款額七百七十二萬元， 經扣除後本件被上訴人丙○○已無任何殘款應付與上訴人。從而上訴人於八十四年九 月十五日催告為買受人之被上訴人丙○○於文到十日內付清價款，逾期以限期之末日 屆滿時作為解除本件系爭買賣契約之意思表示，依法應不發生催告及解除契約之效力 。上訴人訴請被上訴人就附表所示之土地協同其向台南縣稅捐稽徵處申請撤銷所有權 現值申報，於法無據等詞，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人 在第一審之訴，經核於法並無違背。至上訴意旨稱，原審以系爭第二二之三四、之三 五、之五四、五六等四筆土地之登記簿謄本為裁判基礎之資料，認定被上訴人丙○○ 應付之買賣殘款，扣除上訴人以上開四筆土地向台南縣白河鎮農會抵押貸款之七百七 十二萬元後，被上訴人已無欠上訴人任何買賣價金，惟原審並未就上開調查土地登記 簿謄本之結果，曉諭上訴人為言詞辯論，使得盡防禦之能事，有違民事訴訟法第二百 九十七條第一項之規定云云。惟查上揭土地登記簿謄本係上訴人於八十五年一月二十 六日向一審提出準備書狀時之附件（見一審卷第九十頁反面），原審言詞辯論時並已 提示全部卷證資料於兩造，並命辯論，有言詞辯論筆錄之記載可按（見原審卷第一三 二頁反面）。上訴人指原審未曉諭兩造就上開證據為言詞辯論，並無根據。其餘上訴 論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約指摘原判決不當， 求為廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十八 日