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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九一四號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求交付子女事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日台灣高等 法院台南分院第二審判決(八十五年度家上字第六一號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國七十二年間結婚，婚後育有二女一子即長女李佩蓉、次 女李巧妮、長男李清語。嗣於八十四年五月二十三日協議離婚，約定子女由被上訴人 監護，但應與伊同住。詎被上訴人未依約交付子女，又未善盡為人父之義務，另與有 夫之婦同居且長住台北，任令子女在南部與祖父母同住；更因被上訴人有暴力之行為 ，欠缺道德觀念，對於子女身心正常成長有不良之影響，不適宜任子女之監護人。為 使子女能受較適當照顧之最佳利益，應改由伊監護為宜等情，求為命被上訴人交付子 李清語、女李巧妮並由伊監護之判決（上訴人請求給付扶養費新台幣（下同）二百萬 元部分，經第一審判決其敗訴；及第一審判命被上訴人給付上訴人三十萬元違約金部 分，經原審駁回被上訴人第二審之上訴，均未據兩造聲明不服，已告確定；另上訴人 於第一審請求交付兩造長女李佩蓉及對李佩蓉之改定監護權部分，業經其於第一審撤 回該部分之訴)。 被上訴人則以：兩造之子女李巧妮、李清語均表示願與伊及伊父母同住等語，資為抗 辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張兩造於七十二年婚後，七十 五年間即因被上訴人傳染伊性病，開始感情不睦，雖經被上訴人保證不再違背婚姻而 互守貞操義務，惟被上訴人於八十一年十二月間又傳染伊疱疹，伊在傷痛之餘返回娘 家，又因被上訴人動則毆打伊，於八十二年四月間與之成立分居協議，八十四年五月 間兩造協議離婚，並約定兩造之子女三人由伊照顧、與伊同住，監護權則由被上訴人 取得，雙方合作照顧子女之事實，有東和醫事檢驗所檢查報告、分居協議書、離婚協 議書為證，被上訴人除否認傳染性病及毆打上訴人外，其餘則不爭執。上訴人於八十 一年十二月間離家之時，子李清語（00年00月000日出生）僅一歲餘，女李巧 妮（000年0月0日出生）僅約五歲，有戶籍謄本附卷可稽，離家之初曾帶走李清 語，但經約三個月又將李清語託由長女李佩蓉帶回交還被上訴人。被上訴人將子女李 佩蓉、李巧妮、李清語送回雲林老家由其父母照顧，直至八十五年六月二十一日，始 由被上訴人帶至台北縣蘆洲鄉同住之事實，為上訴人所不爭，並有戶口名簿影本附卷 可佐。兩造離婚之前，上訴人除於八十一年十二月間離家外，亦曾多次或因與被上訴 人感情不睦，或因與公婆不和而棄子離家在外，被上訴人託由弟媳照料女兒李巧妮等 情，亦經被上訴人之父李水龍、弟李高雄及弟媳林玉雲證述明確。上訴人對於上開離 家出走，子女託由他人照顧之事實並不爭執，雖或以被上訴人染有性病害怕傳染，或 因與被上訴人協議分居為由置辯。惟上訴人於子女李巧妮、李清語年幼亟需母親關照 時，即時常棄之不顧。又其所提出之東和醫事檢驗所檢查報告，固可證明兩造於八十 一年二月間受檢時均染有疱疹病毒，但被上訴人堅決否認傳染性病予上訴人，上訴人 亦無法舉證證明該疱疹係被上訴人所傳染；另上訴人對被上訴人於七十五年間即曾傳 染伊性病一事，復無法舉證以實其說，其所稱因受性病傳染憤而離家，已無法證實， 縱令被上訴人傳染性病屬實，惟稚子何辜，上訴人應即時就醫，乃竟離家棄子不顧， 況被上訴人提出之欣欣醫學病理檢驗院證明書，已證明被上訴人已無性病，亦不足以 傳染於其子女。至兩造八十二年四月間所立之分居協議書，被上訴人固承認曾毆打上 訴人，但於兩造與子女同住及上訴人將子女交由被上訴人照顧期間，被上訴人並無毆 打子女或與他人毆打之紀錄，是被上訴人前因兩造感情不睦而毆打上訴人之行為，亦 不足以認定被上訴人即有暴力行為之傾向。查兩造之女李巧妮於被上訴人帶回雲林交 由其父母照顧期間，在學校德智體群美五育之表現，或為優等或為甲等，未見日常行 為有何不妥之處；一年級上學期時導師之評語雖為學習不專，力求上進，然下學期已 有改變，導師評語為沉默寡言，尚知努力，至二年級上下學期導師之評語分別為天真 活潑友愛同學、天真無邪溫和善良，有雲林縣口湖鄉文光國小學生輔導資料紀錄表在 卷可證，足見上訴人至學校探視時所見李巧妮沈默寡言鬱鬱寡歡，應是李巧妮初入小 學就讀，一時無法適應學校生活所致。李巧妮就讀文光國小之導師吳秀芬、蔡秀慧亦 證稱李巧妮在校操行表現正常，未發現或經李巧妮提及有何成長或生活上之障礙，與 同學相處亦未見有不愉快之處。再由卷附照片顯見李巧妮、李清語均甚健康，隨著氣 候寒熱之變化，被上訴人之父母均為李巧妮、李清語換添衣服，足見李巧妮、李清語 確受妥善之照顧，被上訴人委由其父母照顧兩造之子女實無不當之處。上訴人提出其 長女李佩蓉寄送之信件，陳稱被上訴人之父母未妥適照顧彼姊弟，且彼姊弟均非常思 念母親云云，惟該信件內雖稱常遭被上訴人父母之辱罵，但亦稱李巧妮、李清語一切 都好，並未說明究因何故遭辱罵。按子女思念母親之情乃為天性，自難僅憑其片面之 詞，即謂被上訴人未盡責照顧。何況八十五年六月間，被上訴人已將子女帶至台北縣 蘆洲鄉與伊及女友李雅惠同住，彼此相處感情融洽，子女與被上訴人互動關係良好， 親子關係尚佳，所居住之內外環境均不錯，其父母亦可隨時提供協助，同居之女友李 雅惠亦與其前夫離婚，與被上訴人有結婚之計畫，被上訴人有意願亦有能力照顧子女 ，有台北縣政府八十五年九月五日八五北府社四字第三○九二六八號函所附該府社會 局監護權調查報告書足憑。故上訴人陳稱被上訴人將兩造之子女交由其父母代為照顧 ，甚少回南部探視子女，伊時常前往學校探視李巧妮，發現李巧妮鬱鬱寡歡，蓬頭垢 面，顯未受良好之照顧，且因被上訴人時有暴力行為，欠缺道德觀念，不足為子女表 率，不適為子女之監護人云云，均不足取。查李巧妮於第一審及原審均明確表示被上 訴人疼愛伊，並希望與姐弟同住，不願意離開被上訴人等語；李清語陳稱：祖母說不 可與上訴人同住，願意與被上訴人同住云云，其意見雖係受他人左右，但上訴人既已 同意其長女李佩蓉由被上訴人照顧及監護，次女李巧妮又較願意與被上訴人同住，自 不應拆散手足之情，故三名子女仍以一起生活成長為適當。再參之被上訴人從事豬肉 大批發為大盤商，收入不差，工作時間為晚上十點至凌晨三點，白天則在外收帳，有 上開社會局調查報告書可稽。被上訴人雖為男性，在日常生活起居照顧子女李清語、 李巧妮方面，縱無法如為母親之上訴人週到，但因上訴人長期離家，與子女之感情本 已漸疏離，而李巧妮、李清語又已脫離襁褓時期，並有被上訴人同居女友可幫忙彌補 不足，經濟上獨立自足。而上訴人則係在自己娘家診所工作，每月收入僅約二萬元， 無論在經濟上及客觀環境各方面均無法獨立負起照顧子女之責，須仰賴其父母及弟弟 、弟媳幫忙，況其父母年已五十餘歲，其弟本身亦有家庭及二名子女待照顧，而李巧 妮現年僅八歲，李清語現年僅五歲，須費心費力照顧栽培之時日尚長，上訴人之親人 縱可幫忙一時，終非長久之計。抑有進者，況上訴人尚需與娘家親人同住，無法提供 同住子女獨立之生活空間，尚有賴他人在經濟等各方面協助，亦將使與其同住及監護 之子女在心靈上有寄人籬下之感，故認仍由被上訴人監護及照顧李巧妮、李清語為適 當，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審 所為被上訴人上開部分之敗訴判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，經核於法洵無 違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原 審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決關於其不利部分，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日