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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九二一號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　黃寳玉 　　　　　　　　李蕙芬 　　被 上訴 人　甲○○○○○ 　　法定代理人　陳水吉 　　被 上訴 人　金門縣政府 　　法定代理人　陳水在 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二日福建高等法院 金門分院第二審判決（八十四年度上國字第八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十二年六月二十日檢具必要之文件，向被上訴人甲00 00000申請核發菸酒許可證，詎甲0000000明知應予核發，竟故意依據不 合法之金門地區核發菸酒許可證作業須知相關事宜檢討會議決議而不予核發。伊向被 上訴人金門縣政府陳情，金門縣政府亦以相同理由答復。伊乃提起訴願，經福建省政 府決定撤銷原處分後，該供銷處仍遲不核發許可證，延至八十三年四月十八日始予核 發，不法侵害伊配售菸酒之權利，致伊受有減少販賣菸酒利潤之損害。伊依國家賠償 法之規定請求賠償，但為被上訴人所拒絕等情，爰依國家賠償法第二條第二項規定， 求為命被上訴人連帶給付乙○○、李蕙芬各新台幣（下同）三十九萬四千六百六十一 元；給付黃寳玉七十八萬九千三百二十二元，及均自原判決附表所示之利息起算日起 至清償日止加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人之營業所均在二、三樓，並無獨自之門戶，依上開檢討會議決 議不得發給許可證，故伊不予發給菸酒許可證，並無不當等語，資為抗辯。 原審以：上訴人主張之事實，固有營利事業登記證、甲0000000簡便行文表、 訴願書、福建省政府訴願決定書、請求國家賠償申請書、金門縣政府拒絕賠償理由書 可稽。惟查八十二年六月十八日金門縣政府已召開金門地區核發菸酒許可證作業須知 相關事宜檢討會議，作成同一地址，只可申設一個菸酒許可證，二樓以上之建築物， 除設有獨自門戶與地址，且已領營利事業登記證或營業登記證者外，不予核發菸酒許 可證之決議，有金門縣政府八十二年七月六日（八二）縣財字第一四○七○號檢送上 開會議記錄予所轄單位之簡便行文表可按，上訴人空言主張該會議記錄係臨訟偽造， 要無足取。次查上訴人黃寳玉所經營之建順商行、聯祥商行位於金門縣金沙鎮陽宅五 二－三號及五二－二號二樓；乙○○所經營之聯鴻商行位於五二－三號三樓；李蕙芬 所經營之好采頭位於五二－二號三樓，而五二－二號及五二－三號房屋一樓業由甲0 000000於八十二年五月二十八日核發菸酒許可證與訴外人李昭明等情，業經上 訴人自認無訛。又甲0000000承辦核發許可證之人員蔡換生於上訴人在八十二 年六月二十一日申請核發許可證時，曾至現場勘察，當時上訴人之營業所均無門牌之 編列，業經證人蔡換生、周金順證述明確。再者，上訴人之上開二、三樓營業所原係 經由一樓大門出入，並無獨立之出入口，係於八十二年五、六月始予隔間，其每層之 隔間均用甚薄之三合板為之，可隨時拆卸，顯非永久固定之設置，有勘驗筆錄、現場 略圖、現場照片足憑，則上訴人申請核發菸酒許可證之處所是否設有獨自門戶足以經 營菸酒事業，即非無疑。按金門地區菸酒零售管理規則第三條第二款及金門地區核發 菸酒許可審查作業權責及注意事項第三點第二款均規定，申請菸酒零售商應具備有營 業場所足以經營菸酒事業之條件，由於具體特殊案例，營業場所是否足以經營菸酒事 業發生適用上之疑義，金門縣政府為求公平核發菸酒許可證，便利管理，防止流弊而 召開檢討會，決議以行政命令作成同一地址只可申設一個菸酒許可證及二樓以上之建 築物除設有獨自門戶與地址者外，不予核發菸酒許可證之解釋，應屬其適用法令之權 責範圍。甲0000000之人員蔡換生認定上訴人之營業所無獨自之門戶及同一住 址已取得一個菸酒許可證，而採用上述行政解釋之見解，駁回上訴人之申請，金門縣 政府亦據此答復上訴人之陳情，經核均難認屬不法。上開行政處分嗣後雖因上級機關 福建省政府採取不同見解而遭撤銷，但仍不得因而推定被上訴人在被撤銷前所為之行 政處分即屬不法。末查福建省政府訴願審議委員會決定撤銷原處分，由原處分機關另 為適當之處分後，甲0000000於八十三年三月九日收受金門縣政府之簡便行文 表告知上述決定，承辦人員蔡換生即邀集有關單位會勘，再將結果報請縣政府核示， 嗣於同年四月十一日收受金門縣政府函復本諸職權辦理，旋於同月十八日核發菸酒許 可證，核其簽辦過程並無積壓拖延情事，上訴人主張甲0000000於原處分經撤 銷後，遲不核發菸酒許可證，為有過失云云，亦無足採。從而上訴人以被上訴人違法 不予核發菸酒許可證為由，請求被上訴人連帶賠償其遲獲許可證所生菸酒販售利潤減 少之損害及其遲延利息，為無理由，不應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判 決。 查上訴人在事實審主張：金門縣政府於八十二年六月十八日召開金門地區核發菸酒許 可證作業須知相關事宜檢討會議，作成同一地址只可申設一個菸酒許可證及二樓以上 之建築物除設有獨自門戶與地址，且已領營利事業登記證或營業登記證者外，不予核 發菸酒許可證之決議，係於八十二年七月六日始以簡便行文表檢送甲0000000 ，依中央法規標準法第十三條規定，應自八十二年七月八日起始生拘束力，而伊係於 八十二年六月二十日申請核發菸酒許可證，依金門地區菸酒零售管理規則第六條規定 ，甲0000000應於八十二年七月五日以前為准駁之決定。是本件申請案自不受 該會議決議之限制，甲0000000之承辦人員本不得適用該會議決議為准駁之依 據，乃竟適用該決議作為拒絕核發菸酒許可證之理由，難謂無故意或過失云云（見一 審卷八一至八二頁、二審卷九至十二頁），核與上訴人得否依國家賠償法第二條第二 項規定請求被上訴人賠償損害攸關，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說 明其何以不足採取之意見，遽為上訴人敗訴之判決，難謂無理由不備之違法。上訴論 旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 朱 錦 娟 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 四 日