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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○四四號 　　上 訴 人　丙○○ 　　被上訴人　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十八日台灣高等 法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第二九五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年間承攬上訴人嘉義市西區新厝里三鄰新厝一七 之九、一七之一○、一七之一一、一七之一二號四層房屋四棟之新建工程（由上訴人 提供建材），以每坪新台幣（下同）一萬五千元計算報酬，施工面積二百二十坪，核 算報酬總計為三百三十萬元。嗣伊在施工中，上訴人先未能提供建材，其後竟僱請他 人完成伊未完成之工程。而伊未完成工程之金額，同意依台灣省建築師公會鑑定之金 額計算。乃上訴人僅給付二百萬元，尚欠一百十四萬五千四百元未付等情。求為命上 訴人給付一百零四萬零六百六十五元（減縮請求）及其法定遲延利息之判決（第一審 命上訴人給付九十三萬零三百五十元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對之未 聲明不服）。 上訴人則以：伊於八十一年間將系爭房屋營造工程，除建材由伊提供外，口頭約定全 部交由被上訴人承攬。嗣於八十三年六月十九日與被上訴人訂立書面契約，以作為前 開口頭契約之延續，並約定於發照（使用執照）後三個半月完成，報酬按每坪一萬五 千元計付，總施工面積為二二○坪，全部工程報酬額為三百三十萬元。詎被上訴人竟 逾期未能完工，為此，伊向被上訴人聲明解除契約，將被上訴人未完成之工程，另請 他人完成，共計支付一百零七萬五千零五十元。且伊因被上訴人未完成工程，無法如 期交付房屋於買受人，致未能收取房價，損失利息，合計前開未完成工程費用，共達 一百八十一萬四千一百七十七元。而被上訴人前已就該工程預領二百二十萬元（與前 開上訴人之損失等費用總計為四百零一萬四千一百七十七元），故被上訴人不得再向 伊請求云云。資為抗辯。 原審以：本件兩造於八十一年間口頭約定，由上訴人提供建材，被上訴人承建系爭房 屋，報酬約定每坪為一萬五千元，施工面積共為二二○坪，核算報酬為三百三十萬元 。惟被上訴人因故未完成承建之全部工程，上訴人乃商請他人完成被上訴人所未完成 之工程之事實，為兩造所不爭執，並有契約書可稽。茲應審究者，厥為被上訴人未完 成工程，應歸責於何方；上訴人已給付被上訴人之款項究為二百二十萬元抑或二百萬 元。查兩造於八十一年間口頭約定由被上訴人承攬系爭房屋建造工程後，嗣於八十三 年六月十九日，上訴人再與被上訴人候文欽訂立書面契約，以為前開口頭契約之延續 ，並約定使用執照發照後三個半月，應完成該承攬工程，而使用執照係於八十三年九 月十四日（由嘉義市政府工務局）發給，為兩造不爭之事實，並有契約書、使用執照 可憑。故被上訴人依約應於八十三年十二月二十九日前完成工作甚明。而被上訴人所 以未完成工程，係因上訴人未能提供建材所致等情，業據證人蔡艷全、沈啟男、蔡慶 豐證稱屬實。上訴人雖提出估價單六份，辯稱，伊曾通知被上訴人前往領取材料等語 。惟為被上訴人所否認，該估價單究亦不能證明上訴人曾通知被上訴人前往領取材料 。上訴人雖又以被上訴人應先行通知籌備，但被上訴人均未通知上訴人，上訴人自不 負遲延責任為辯。惟查兩造契約並未記明被上訴人有通知義務，被上訴人亦予否認， 故上訴人此項抗辯，亦無足取。堪認被上訴人未完成系爭房屋之承建工作，可歸責於 「上訴人」未為提供建材所致。又被上訴人於八十三年六月十九日固書立預付工程款 金額乙紙，其上記載（向上訴人受領）二百二十萬元。惟被上訴人辯稱伊僅受領二百 萬元，其中二十萬元上訴人並未於八十二年一月二十二日給付伊云云。查八十二年一 月二十二日之收據，僅蓋被上訴人甲○○之印章，並無經其親自簽名，是被上訴人主 張該張收據非其所簽，應屬可信。又上訴人並無於八十二年一月二十二日向嘉義縣太 保市農會提領二十萬元，有農會存摺可稽，是上訴人所辯及證人錢黃愛附和上訴人之 證述謂，上訴人囑錢黃愛於八十二年一月二十二日自嘉義縣太保市農會領出二十萬元 給付被上訴人，為無可取。被上訴人主張，僅受領二百萬元，應屬可信。再者，兩造 均認為台灣省建築師公會對被上訴人未完成之工程所為鑑定之事項正確，而被上訴人 未完成部分之工程款為三十六萬九千六百五十元、已完成部分為二百九十三萬零三百 五十元，合計為三百三十萬元，業經台灣省建築師公會鑑定屬實，有報告書可憑。而 其鑑定之計價基準為八十三年度之指數，亦符合兩造約定最後完工為八十三年十二月 二十九日之年度。是被上訴人已完工部分之工程款為二百九十三萬零三百五十元。而 被上訴人未完成工程係可歸責於「被上訴人」之事由所致，且上訴人亦僅給付工程款 二百萬元於被上訴人，故被上訴人請求已完成之工程款扣除已受領之二百萬元，共計 九十三萬零三百五十元，為屬正當。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴。 查上訴人於原審辯稱，被上訴人未依約如期完成所承攬本件營造工程，為不爭之事實 。就被上訴人未完成之工程，上訴人曾另委託案外人劉秋忠、鄭明智「收尾」完成， 共支工程款一百零七萬五千零五十元，有卷附被上訴人未踐約由上訴人僱工已完成工 程明細表及各該工程款收據可稽，且經證人劉秋忠結證屬實。……本件總工程款三百 三十萬元，扣除上訴人已付工程款二百二十萬元及為完成被上訴人未完成工程所支出 之工程費一百零七萬五千零五十元，尚餘二萬四千九百五十元。如以被上訴人之延誤 工程，釀致上訴人無法交屋，向承購戶收款，遭受之損害額抵銷，被上訴人非啻不能 請求上訴人給付工程款，甚至尚應賠償上訴人云云（見原審卷第三五頁反面、三六頁 正面），自屬重要防禦方法。而原審對於被上訴人之未能如期完成承攬之工程，究竟 歸責於上訴人抑或被上訴人之認定，先後分歧，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨 ，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條、第四百七十八條第一 項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十二 日