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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○六七號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙○○○ 　　　　　　　　丙○○○ 　　　　　　　　李 鴻 禧 　　　　　　　　蘇葉碧雯 右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二日台 灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二二號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對確認被上訴人丙○○○、乙○○○間，擔保債權額新台幣壹 佰貳拾萬元之抵押權及抵押債權不存在並被上訴人李鴻禧受讓被上訴人丙○○○上開 抵押權及抵押債權不存在之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院 。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊為被上訴人乙○○○之抵押債權人，就高雄縣鳳山市道○○段○ ○○號土地及其上建物即門牌高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號加強磚造三層樓房 （下稱系爭房地）有擔保債權額新台幣（下同）二百三十四萬元之第四順位抵押權存 在，原得就其拍賣所得價金優先受償。詎乙○○○為逃避債務，明知未欠被上訴人丙 ○○○債務，竟於民國八十一年四月二十三日與丙○○○設定第二順位之抵押權，擔 保債權金額一百二十萬元。丙○○○旋於八十二年七月十二日，將該抵押債權及抵押 權讓與被上訴人李鴻禧。乙○○○又於八十二年七月十三日與被上訴人蘇葉碧雯設定 第三順位之抵押權，擔保債權金額一百萬元。系爭房地經執行法院拍賣，於八十三年 六月二日實行分配，李鴻禧分得一百零八萬一千七百八十一元，蘇葉碧雯分得一百零 六萬四千九百三十二元，伊僅分得一萬六千六百十六元，尚不足二百二十一萬四千六 百九十二元等情，求為確認被上訴人間之抵押權及抵押債權不存在；並命李鴻禧返還 一百零八萬一千七百八十一元、蘇葉碧雯返還一百零六萬四千九百三十二元之判決。 被上訴人丙○○○以：緣乙○○○向訴外人余鴻銘借錢，余鴻銘為恐其妻知悉，遂借 用伊名義，實際金錢往來均由余鴻銘與乙○○○為之，伊均未參與。被上訴人李鴻禧 以：乙○○○於八十一年四月間即向余鴻銘借錢，並借用丙○○○名義設定第二順位 之抵押權，余鴻銘於八十二年七月間將其債權轉讓與伊，並將抵押權讓與登記予伊。 反之，上訴人之抵押權遲至八十二年十一月二十六日始行設定，且其對乙○○○之票 款債權皆集中於八十二年十月至十二月間發生。伊受讓抵押權時，乙○○○之債信正 常，自不可能係通謀虛偽設定登記。被上訴人蘇葉碧雯則以：乙○○○於八十二年七 月間向伊借款一百萬元，伊係自臺灣土地銀行00000000000－0之帳號領 款，伊之抵押權已登記完畢，依法有絕對效力各等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：余鴻銘於八十一年四月二十五日將一百萬元貸與乙○○○，並借 用丙○○○之名義，就乙○○○所有系爭房地設定第二順位抵押權，由代書黃柯麗芬 辦理，並當場由余鴻銘將錢交予黃柯麗芬轉交乙○○○之事實，經證人余鴻銘、黃柯 麗芬結證屬實。該一百萬元係余鴻銘於當日自高雄縣鳳山市農會其活期存款帳戶中提 領四十二萬元及其標得互助會款四十餘萬元，連同其家中現金，湊集而貸與乙○○○ ，有高雄縣鳳山市農會活期存款存摺、互助會單影本為證，並經證人即互助會會首簡 陳玉盞證述明確，復經函請高雄縣鳳山市農會查明余鴻銘確於八十一年四月二十五日 領取四十二萬元無訛。是李鴻禧辯稱余鴻銘貸一百萬元予乙○○○，並借用丙○○○ 之名義，就乙○○○所有系爭房地設定第二順位抵押權等語，堪信為真實。其次，八 十二年七月間余鴻銘向李鴻禧借款二百八十萬元，李鴻禧係於八十二年七月十三日自 台灣省合作金庫興鳳支庫0000000000000號帳戶提領二百八十萬元支付 ，有該合庫興鳳支庫存摺影本為證，且經函請該支庫查明屬實；而余鴻銘則以其對於 訴外人蔡木成之一百八十萬元債權讓與李鴻禧，另以其對於乙○○○上開一百萬元債 權讓與李鴻禧，並將其以丙○○○名義登記之上開抵押權讓與移轉登記予李鴻禧，由 代書詹貴明通知雙方至其事務所當面交錢，亦經證人詹貴明、余鴻銘證述在卷，詹貴 明並提出其代書事務所辦理案件處理簿為證。李鴻禧受讓債權後，債務人乙○○○之 夫林五郎曾簽發三張支票，每張面額二萬五千元，支付八十二年七月、八月、九月之 利息，經李鴻禧提示兌現，亦經向上開支庫及華南商業銀行鳳山分行查明屬實，有各 該相關覆函及支票影本附卷足按。則李鴻禧抗辯伊確有受讓上開債權及抵押權，亦堪 採信。按借用他人名義登記為抵押權人，並不違反強制或禁止規定，上開債權既屬余 鴻銘，擔保之抵押權僅係借用丙○○○之名義登記而已，余鴻銘將其債權轉讓與李鴻 禧，並將登記丙○○○名義之抵押權一併移轉登記予被上訴人李鴻禧，於法並無不合 。再次蘇葉碧雯，將一百萬元貸予乙○○○，並設定第三順位抵押權，係由代書黃柯 麗芬代為辦理，黃柯麗芬乘坐其友人蔡忠勇之汽車，至台灣土地銀行高雄分行代蘇葉 碧雯領取在該分行帳號000－000－00000－0帳戶存款，並在其代書事務 所交予乙○○○，及預扣利息二萬五千元，由乙○○○、林五郎夫妻在借款收據上簽 名之事實，經證人黃柯麗芬證述綦詳，並有借據及存摺影本在卷可憑。雖台灣土地銀 行高雄分行函稱：蘇葉碧雯於八十二年七月十六日經提領九十七萬五千元云云，與證 人黃柯麗芬證稱代領一百萬元不符，惟因事隔三年，對於數額難免記錯，自應以銀行 之記錄為準。況其亦證稱預扣利息二萬五千元，故實際上係交付九十七萬五千元，與 實際領取之款項即無不合。又乙○○○借款後曾交付其夫林五郎簽發支票四張與蘇葉 碧雯，每張面額二萬五千元，分別支付八十二年八月、九月、十月、十一月之利息， 經蘇葉碧雯提示兌現之事實，有台灣土地銀行鳳山分行函、華南商業銀行鳳山分行函 及該四張支票影本附卷可稽，足證蘇葉碧雯確有貸款一百萬元與乙○○○，並設定抵 押權。按李鴻禧、蘇葉碧雯及上訴人於執行法院拍賣抵押物執行事件中，分別為第二 順位、第三順位及第四順位之抵押權人，有債權計算及金額分配表影本一紙附卷足憑 ，而上訴人之抵押權遲至八十二年十一月二十六日始行設定，被上訴人設定或移轉抵 押權時間，乙○○○之債信正常，被上訴人間顯無預先成立假債權及虛偽設定抵押權 之必要。再被上訴人間之抵押權登記，其利息載明依中央銀行放款利率計算，固與被 上訴人等所稱利息每月二萬五千元不符，惟民間之借貸，其實際約定之利率，未必與 抵押權登記者相同，自難以此遽認被上訴人間無借貸關係存在。且若乙○○○未欠李 鴻禧、蘇葉碧雯借款，何須每月支付相同數額之金錢，並在轉讓或設定抵押權之後， 連續數月支付﹖是被上訴人李鴻禧、蘇葉碧雯辯稱每月二萬五千元經兌現之支票，係 乙○○○支付其借款之利息等語，應堪採信。綜上，丙○○○未曾主張其對乙○○○ 有一百萬元之債權及抵押權，上訴人請求確認丙○○○與乙○○○間之抵押債權及抵 押權不存在，即無即受確認判決之法律上利益。李鴻禧既合法自余鴻銘受讓一百萬元 債權及借用丙○○○名義登記之抵押權，並非自丙○○○受讓而來，上訴人請求確認 李鴻禧因丙○○○之讓與而取得之抵押債權及抵押權不存在，於法自屬不合。蘇葉碧 雯對乙○○○既有一百萬元債權存在，上訴人請求確認乙○○○與蘇葉碧雯間上開抵 押債權及抵押權不存在，亦無理由。其並依不當得利之法律關係，訴請李鴻禧給付因 拍賣應分得之一百零八萬一千七百八十一元、蘇葉碧雯給付一百零六萬四千九百三十 二元，亦屬無據，為其得心證之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其 上訴。 (一)廢棄發回部分（即請求確認乙○○○與丙○○○間，乙○○○與李鴻禧間抵押權 及債權不存在部分）： 按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權 利，是抵押權人究為何人，自應以登記內容為準。又抵押權之成立，以債權存在為前 提，倘債權不存在，抵押權即失存在之依據，此即為抵押權成立之從屬性。本件丙○ ○○對乙○○○，自始至終，並無一百二十萬元之債權存在，為原審合法確定之事實 ，則其擔保一百二十萬元之抵押權登記，即屬無效。余鴻銘既非第二順位之抵押權登 記名義人，其能否讓丙○○○之第二順位抵押權與李鴻禧，即非無研求之餘地。又乙 ○○○、丙○○○間之一百二十萬元抵押權既經地政機關登記在案，李鴻禧復於第一 審抗辯：「我們是由丙○○○轉移債權及抵押權給我們」（一審卷一四頁），則乙○ ○○、丙○○○間有無抵押權及債權存在，難謂無即受確認判決之法律上利益。上訴 論旨，指摘原判決關於上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。 (二)駁回上訴部分（即請求確認乙○○○、蘇葉碧雯間抵押權、債權不存在及返還執 行分配款部分）： 按抵押權之從屬性，係指抵押權擔保期間，須有所擔保之債權存在而言，至抵押權成 立時，有無債權存在，則非所問。蘇葉碧雯對乙○○○於設定抵押權時既有一百萬元 之債權存在，為原審確定之事實，其抵押權有效存在，自不容置疑。又李鴻禧、蘇葉 碧雯係經由執行法院強制執行程序，分別獲償一百零八萬一千七百八十一元、一百零 六萬四千九百三十二元，縱上訴人之債權未獲全部清償，其對債務人乙○○○之債權 並未消滅，且債務人之財產為其債權人債權之總擔保，縱乙○○○與李鴻禧、蘇葉碧 雯間之抵押權、抵押債權不存在，依民事強制執行程序分配與李鴻禧或蘇葉碧雯之款 項，仍應依強制執行程序重為分配。上訴人依不當得利之法律關係，逕行訴請李鴻禧 、蘇葉碧雯將其依執行程序受分配之款項直接返還與伊，於法亦屬不合。原審就此部 分為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，復 就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘為不當，聲明廢棄原判決關於上開部分， 不能認為有理由。 據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條 第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項 、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日