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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○八一號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　林 敏 聰 　　　　　　　　林 萬 山 　　　　　　　　林 勝 俊 　　　　　　　　林 萬 青 　　　　　　　　林 秀 琴 　　　　　　　　林 美 惠 　　　　　　　　林 廖 妹 　　　　　　　　何林秀絨 　　　　　　　　謝林秀媚 　　　　　　　　廖 素 伶 　　　　　　　　廖 志 明 　　　　　　　　廖 志 賢 　　　　　　　　林 敏 庭 　　　　　　　　林 秀 春 　　　　　　　　林 敏 生 　　　　　　　　林 美 雅 　　　　　　　　林 秀 惠 　　被 上訴 人　乙 ○ ○ 　　　　　　　　丁○○○ 　　　　　　　　何林玉鸞 　　　　　　　　林 耀 景 　　　　　　　　黃林玉雪 　　　　　　　　張林玉茹 　　　　　　　　林 耀 南 　　　　　　　　林陳春滿 　　　　　　　　林 淑 真 　　　　　　　　林 麗 娟 　　　　　　　　林 主 清 　　　　　　　　林 玉 珍 　　　　　　　　王林采藻 　　　　　　　　張 懋 霖 　　　　　　　　許張嬌雲 　　　　　　　　李張暹子 　　　　　　　　張 治 民 　　　　　　　　張 聖 世 右當事人間請求確認土地共有權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十 六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈢字第一四六號），提 起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造之祖先林永波，於日據時代昭和十九年（民國三十三年）間， 邀約林百川立會，分析家產（起訴時主張林永波所有，本院第三次發回更審後主張為 家產）將坐落台中市○○區○○段三五九、三六五、三六六－四、三六七、三八二、 三八二－一、三八二－二、三八二－三、三八三、三八三－一、三八四、三八四－五 、三八四－六、三八四－七、三八四－八號土地十五筆（下稱系爭土地），分配與原 配林張雲所生三子即長男林耀勳（已殁，繼承人為上訴人林萬山、甲○○、林勝俊、 林萬青、林秀鸞、林秀惠、林美惠、林美雅）、次男林耀椿（已殁，繼承人為上訴人 林廖妹、林敏庭、林敏聰、林敏生、何林秀絨、謝林秀媚、廖素伶、廖志明、廖志賢 、林秀春）及三男丙○○。而起訴狀附圖藍色部分土地，分與續配陳阿研所生四子即 長男乙○○、次男林耀遠（已殁，繼承人為被上訴人林陳春滿、林主清、林淑真、林 麗娟）、三男林耀景等人。依當時日本民法規定，林耀勳、林耀椿、丙○○已取得系 爭土地所有權。惟林永波於民國四十四年七月十三日死亡後，其續配諸子，以先前分 產不公，經要求調解成立，訂立遺產分配合約書，除約定上訴人一方補貼渠等新台幣 （下同）一萬五千元，舊欠稅金按分產比率支出外，其餘均如林永波之原分產方法。 詎於民國七十八年間，無所有權之被上訴人乙○○、林陳春滿、林主清、林淑真、林 麗娟、林耀景、林耀南及林永波原配林張雲所生長女張林采蘋之子女即被上訴人張懋 霖、張治民、張聖世、許張嬌雲、李張暹子；林張雲所生次女即王林采藻；林永波與 續配陳阿研所生之女即被上訴人丁○○○、何林玉鸞、黃林玉雪、張林玉茹、林玉珍 亦均登記為公同共有人。上訴人之所有權因而不明確，有被分割及減少價值之虞，自 有即受判決之法律上利益等情。求為確認被上訴人就系爭土地之共有權不存在及命被 上訴人塗銷前開繼承登記中關於其共有權登記部分之判決。 被上訴人則以：伊等均為林永波之繼承人，就系爭林永波之遺產辦理繼承登記，並無 不合。林永波於民國三十三年並未分產，上訴人所稱已分產並非實在，果林永波生前 已為財產之分配，何以無鬮分書﹖何以土地多寡如是懸殊﹖證人林百川、林永森所證 無一可取，再上訴人其所提之「遺產分配合約書」未經全體繼承人同意，尚不生效力 ，況其請求權已逾十五年而罹於消滅時效等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：查系爭土地於日據時代已有人耕種管理，台灣光復後，辦理 土地總登記時，登記所有權人為林永波，嗣林永波於四十四年七月十三日去世，四十 四年十一月二十三日，經當時北屯區長賴眼前及其他族親多人從中調解，林耀勳、林 耀椿、丙○○（即大房之子）與乙○○、林耀遠、林耀景、林耀南（即二房之子）成 立「遺產分配合約書」，系爭土地至七十八年九月四日始辦理繼承登記等情，為兩造 所不爭，復有土地登記簿謄本、遺產分配合約書在卷可稽。次查上訴人於第一審及本 院第三次發回更審前，均主張系爭土地為林永波於日據時代昭和十九年間（即民國三 十三年）所贈與。惟至本院第三次發回更審後，上訴人改稱「本件系爭土地原屬林永 波、林耀勳、林耀椿、丙○○、乙○○、林耀遠、林耀景之家產，因於三十三年之分 產行為使林耀勳……三人單獨取得系爭土地之所有權，而非林永波個人財產贈與林耀 勳等三人」。經原審行使闡明權後，上訴人堅稱不主張以前所稱之林永波贈與其個人 財產予諸子，而主張係分析家產。上訴人既不再主張因林永波生前贈與而取得系爭土 地，自僅就林耀勳、林耀椿、丙○○三人是否因林永波分析家產而取得系爭土地加以 審酌即可。按清代台灣之所謂財產繼承雖採家產共有制，家產為家屬包括家長所共同 公有。家產既屬家屬公同共有，家屬本不應有私產，但當時蓄積私產之風盛行，遂有 屬於家之財產即家產，與專屬於家屬之財產即私產，二種財產之分。台灣日據時代仍 延續此項家產、私產之分。而所謂鬮分，係指分割家產，或私產，並非專屬家產而言 。日據時代當時之台灣習慣，關於財產之繼承，可分為戶主因喪失戶主身分而開始之 家產繼承，及家族死亡而開始之私產繼承，關於家產繼承，其法定繼承人以直系血親 卑親屬為限，女子無繼承權；但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。關於私產繼承， 其法定順序為：㈠直系血親卑親屬。㈡配偶。㈢直系尊親屬。㈣戶主（前司法行政部 所編台灣民事習慣調查報告第三○八、四○一、四一五、四一七、四五○、四五一頁 參照）。本件上訴人雖主張林永波於日據時代昭和十九年即民國三十三年分析家產， 將系爭土地分歸林耀勳、林耀椿、丙○○三人取得云云，但為被上訴人所否認，辯稱 系爭土地原為林永波所有，並非林永波與諸子公同共有。依民事訴訟法第二百七十七 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。則上訴人應先就日據 時代系爭土地原為林永波與其子林耀勳、林耀椿、丙○○、乙○○、林耀遠、林耀景 之家產加以證明，但上訴人並未就此提出有利之證據證明。且上訴人原主張系爭土地 為林永波所有，於生前將其所有財產（包括系爭土地）贈與諸子。惟又改稱系爭土地 為林永波與其子所共有之家產云云，前後主張已矛盾。況系爭土地於台灣光復後，辦 理土地總登記時，登記所有權人仍為林永波，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本在 卷可證。系爭土地已難認日據時代原係林永波與其子所共有之家產。而證人林永森、 林百川之證言，均不能證明系爭土地原為林永波與其子之家產，至證人王金江僅能證 明其向林永波及乙○○購買同段三八四－九地號土地，證人廖清松亦僅證明其向林耀 勳購買同段三六六號、三六六－三號之事實而已，不足以證明其所購土地為林永波及 其子之家產。上訴人另以林永波大房、二房之子於四十四年十一月二十三日所寫「遺 產分配合約書」，主張系爭土地於民國三十三年間已分產分歸林耀勳、林耀椿、丙○ ○取得云云。惟查該「遺產分配合約書」並無於民國三十三年間已分產之記載，而證 人即區公所調解委員會調解人廖德意、黃立德之證言，均不能證明林永波於民國三十 三年已分產。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 。公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。又公同關係存 續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，民法第一千一百五十一條、第八百 二十八條第二項、及第八百二十九條分別定有明文。林永波死亡後，其女兒均未拋棄 繼承，為兩造所不爭執。因林永波之繼承人非僅該合約書所列之人，則該合約書既未 經全體繼承人到場同意，達成協議，自不生遺產分配之效力。至於上揭遺產分配合約 書亦不能證明系爭土地原為林永波與其子所共有之家產。且該文書名為「遺產分配合 約書」，益見系爭土地原為林永波個人所有，而非公同共有之家產，否則被上訴人林 耀南（民國三十三年以後出生，此為兩造所不爭），何得列名為立合約書人﹖上訴人 亦未主張林耀南為家產之公同共有人，是上訴人主張以遺產分配合約書確認三十三年 之分產，自無可採。上訴人既未能證明系爭土地於日據時代原為林永波與其子之家產 ，而系爭土地於台灣光復後之土地總登記以林永波為所有權人，兩造均為林永波之繼 承人或再繼承人，並均辦畢公同共有之繼承登記，為兩造所是認，並有前述土地登記 簿謄本可證，雖該繼承登記為被上訴人乙○○等單獨申請登記，然繼承登記，僅由繼 承人中一人或多人，單獨或共同申請辦理登記，均屬合法，則上訴人訴請確認被上訴 人對系爭土地共有權不存在及塗銷被上訴人之繼承登記，尚非正當，不能准許，並說 明兩造其餘陳述及舉證，於本件判決結果無影響，毋庸贅論，爰將第一審所為上訴人 勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並就原 審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日