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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一一六號 　　上　訴　人　乙○○○ 　　訴訟代理人　方 溪 良律師 　　被 上訴 人　甲 ○ ○ 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十八日台灣高 等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第八五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人與訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）間確認 法定抵押權存在之判決對伊不生效力，伊為原判決附表所示系爭建物之定作人，國僑 公司為承攬人，被上訴人僅為次承攬人，不能主張法定抵押權，縱有法定抵押權存在 ，被上訴人亦已與伊和解而拋棄法定抵押權，自不得聲請強制執行，爰依強制執行法 第十四條規定，提起債務人異議之訴求為確認被上訴人對系爭建物之法定抵押權不成 立，並撤銷台灣台南地方法院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就系爭建物 所為查封執行程序之判決。 被上訴人則以：伊之法定抵押權存在，業經判決確定，上訴人非上開強制執行事件之 債務人，自不能提起債務人異議之訴。又伊雖與上訴人訂立協議書，然國僑公司未參 與，協議書內上訴人將部分非其所有之建物列入，該協議無效等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人承攬國僑 公司之「台南第二城」二百二十九戶及「特區」五十六戶房屋新建工程（包括如原判 決附表所示之系爭建物在內），該公司積欠被上訴人工程款三千一百九十三萬元，經 被上訴人對國僑公司起訴請求給付工程款，並判決確認該項工程款對國僑公司在台南 市○○區○○○段八八○、八八一之一號土地興建「台南第二城」建造執照號碼、南 工造字第一五三○二號，其中被上訴人工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七三 八七、七三九○號所建造之房屋共二百二十九戶有法定抵押權存在確定，有原法院七 十八年重上更㈠字第一六號判決附卷可按。則上訴人主張其為定作人，國僑公司為承 攬人，被上訴人對系爭建物無法定抵押權云云，已無可採。況法定抵押權為物權，對 世權，不因抵押物所有權變動而受影響，上訴人主張被上訴人不得對其所有建物主張 法定抵押權，更無可取。次查法定抵押權，係基於法律規定而發生，不以登記為生效 要件，故聲請裁定拍賣抵押物時，債務人有爭執，應由抵押權人提起確認之訴，於獲 勝訴判決確定後，始得為准許拍賣之裁定，該准許拍賣抵押物之裁定，係對物之執行 名義，其性質與對人之執行名義不同。該物之所有權人非債務人時，亦得對之強制執 行，此所有權人亦係該執行事件之債務人，如於執行名義成立後，有消滅或防礙債權 人請求之事由發生，該債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。本件上訴人 主張其係系爭建物之起造人，該建物為其所有，固據提出起造人名冊為據，然查門牌 號碼安富街二五九、二八九、二九一號三棟建物上訴人並非起造人，且其中二八九、 二九一號建物係由訴外人周招鑒所分得，上訴人尚無法舉證證明該三棟建物其已取得 所有權，尚難認係本件執行事件之債務人。再其餘如附表編號２、３、４、７、８、 ９、、（原判決漏列）號九棟建物則均係以上訴人為起造人，此為兩造所不爭 執，查該九棟房屋係地主莊一平即上訴人之夫與國僑公司合建所分得者，依據卷附兩 造所不爭執之合建契約所載，莊一平於六十七年四月九日，以其所有坐落台南市○○ 區○○○段○○○號土地應有部分四三二分之一○四，與國僑公司訂立合建契約，由 國僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材料費、設計費、公共設施 費、填土費、改良費及請領執照費），雙方約定房地分配比率（包括房屋、基地、陽 台、及公共設施）為莊一平百分之三十三‧三三，國僑公司百分之六十六‧六六。莊 一平取得房屋之位置，以在原提供土地上者為準，雙方取得之房地，應各自處理，請 領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議（第四條） 。莊一平應於合建工程第二層完成時，備齊應具證件交由國僑公司或其指定之人辦理 土地所有權移轉登記手續。由約定之內客觀之，本件合建契約之性質，應屬買賣與承 攬之混合契約，即分歸莊一平部分之房屋為承攬，分得之位置在其提供之土地上，並 由莊一平指定請領建築執照之名義人，自行處理其所分得之房屋，國僑公司在承攬莊 一平分得房屋二層完成時，將莊一平給付之報酬，充作買受應分歸國僑公司之房屋部 分基地之價款，由莊一平辦理所有權移轉登記予國僑公司。是以分歸莊一平之房屋即 以其為原始建築人，原始取得所有權。雖上訴人為前述九棟房屋之起造人，然建造執 照起造人，僅係聲請主管機關核發建造執照之名義人而已，起造人非必為興建建物而 原始取得所有權之人，系爭房屋既係地主莊一平分得之部分，自屬莊一平原始取得， 縱莊一平指定以其妻即上訴人為起造人，並於第一審法院證述其欲贈與其妻，然在上 訴人依法辦畢建物所有權第一次登記（保存登記）或移轉登記前，尚難認上訴人為該 建物之所有權人。綜上，上訴人請求確認被上訴人對附表所示建物法定抵押權不存在 ，為無理由，且上訴人既非系爭建物所有權人，其非執行債務人，提起債務人異議之 訴，即乏依據等語，為其判斷之基礎。 惟查：㈠承攬人之法定抵押權須以「承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物， 或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定 作人之不動產，有抵押權。」為民法第五百十三條所明定。顯見法定抵押物以屬於定 作人所有之不動產為限。本件原判決理由記載：如原判決附表編號２至４、７至號 等九棟建物係地主莊一平即上訴人之夫與國僑公司合建所分得者，依合建契約之性質 ，屬買賣與承攬之混合契約，分歸莊一平之房屋，即以其為原始建築人，原始取得所 有權云云。倘若無訛，則系爭建物既非屬定作人國僑公司所有，承攬人即被上訴人甲 ○○對之即無法定抵押權得以主張，然原判決理由卻又謂「況法定抵押權為物權、對 世權，不因抵押物所有權變動而受影響，上訴人主張被上訴人不得對其所有建物主張 法定抵押權，更無可取。」前後立論顯有矛盾。蓋系爭建物倘為上訴人之夫莊一平原 始取得，而莊一平與被上訴人間並無承攬關係，被上訴人對該建物即無從主張法定抵 押權，則縱該建物變動贈與上訴人，被上訴人仍不得對之主張有法定抵押權。㈡上訴 人曾主張原判決附表編號９至等四棟房屋，伊已完成登記取得所有權，有建物登記 謄本四件可考（見原審卷㈡第四頁以下），其餘八棟伊夫亦已表示贈與予伊，伊亦可 代位提起確認之訴云云。原審就上開事證未予審酌，遽認其請求確認被上訴人就系爭 建物法定抵押權不存在為無理由，尚嫌速斷。㈢本件強制執行事件，被上訴人據以聲 請之執行名義為何，尚欠明瞭。倘係准許拍賣法定抵押物裁定，而上訴人又係該系爭 部分抵押建物之所有權人，復主張代位（就尚未完成所有權登記部分）提起異議之訴 ，且台灣台南地方法院民事執行處八十四年八月三十日通知亦列上訴人為執行債務人 （見原審卷㈠第十頁）。準此以觀，上訴人是否為執行債務人，尚待詳查，此與其得 否依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴，至有關係。上訴論旨，執以指摘原判 決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日 ｖ