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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一五一號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高 等法院判決（八十四年度訴字第二四八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人未依建築法令申領建造執照，即在其所有門牌桃園縣八德 市○○路○○○○號房屋，加蓋違章建築第三、四、五層，致與該屋相毗鄰之伊所有 房屋即門牌桃園縣八德市○○路○○○○號房屋受損，且不能以修補回復原狀或回復 顯有重大困難，而須重建。依民法第一百八十四條第一項、第二項及第二百十五條之 規定，被上訴人自應以金錢賠償伊所受之損害，即：拆除費用新台幣（下同）十八萬 七千五百元、重建至原狀之工程費用三百五十六萬九千一百十七元、重建期間所需之 租屋費用六萬四千八百七十三元及申請台灣省結構工程技師公會鑑定之申請費七千五 百元、鑑定費十四萬一千九百元暨申請鑑界之規費六千元，共計三百九十七萬六千八 百九十元等情。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付上開金額， 及加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊縱有將二層樓房屋增建為五層樓之違反建築法令行為，而導致系爭 房屋受損，但伊無毀損系爭房屋之故意。況系爭房屋尚可修補，上訴人以該屋不能回 復原狀或回復顯有重大困難，而請求以金錢賠償其損害，於法亦有未合。退步言之， 縱認上訴人得請求金錢賠償，亦應以系爭房屋課稅現值三十三萬三千七百元，作為金 錢賠償數額之依據。且上訴人在系爭房屋上加蓋一層，就該屋之損害亦與有過失等語 ，資為抗辯。 原審以：上訴人主張被上訴人未依建築法令申領建造執照，即在其所有門牌桃園縣八 德市○○路○○○○號之房屋上，加蓋違章建築第三、四、五層，致與房屋相毗鄰之 伊所有系爭房屋受損之事實，業據上訴人提出桃園縣政府覆稱被上訴人未於限期內補 辦建造執照，已通知其拆除在案之桃縣工建字第三二九九號函、台灣省結構工程技 師公會鑑定系爭房屋一樓騎樓及屋內之樑有多處明顯斜向及垂向裂縫，最大縫寬約○ ‧三ｍｍ；牆裂縫較多，最大縫寬一‧一ｍｍ；頂版有多處明顯裂縫，最大縫寬為一 ‧二ｍｍ；一樓與一○七三號鄰屋間之共同壁下方附近之地坪有明顯之下陷現象，二 及三樓地坪磁磚部分隆起並破裂及剝離；部分頂版、地坪、牆，有滲水現象等損害， 及該屋受損係與被上訴人所有一○七三號房屋，分別改建為三層樓或五層樓，二屋間 共同壁基礎所承受之荷重，已超過其容許承載能力引致基礎沉陷而造成之鑑定報告書 、台灣桃園地方法院及（原審）刑事庭（八十四年度上訴字第四一二號刑事案件）履 勘現場結果，分別載明系爭房屋大門鋁門窗有左傾斜及不能關閉，廚房及客廳均有向 內傾斜，二樓樑柱有裂痕，二樓最後之房間編號「四十」地面裂痕，三樓房間地面磁 磚突起及龜裂，牆壁樑結構斷裂，三樓前陽台鋁門窗不能裝上，佛堂牆壁上方斷裂， 下方靠牆部分向外拉出；系爭房屋牆、三樓地板有左傾，一樓天花板有裂縫之勘驗筆 錄及台灣省結構工程技師公會技師吳鎮鯤、曾慶正及台灣省土木技師公會技師林平昇 、蘇錦江在前述刑事案件審理中證稱系爭房屋受損，肇於兩造增建三層或五層之訊問 筆錄可稽（除鑑定報告書存放卷外，餘見原審卷第二六至四一頁），並為被上訴人所 不爭，自堪信為真實。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 違反保護他人之法律者，推定其有過失。民法第一百八十四條第一項前段、第二項定 有明文。被上訴人未依建築法令申領建造執照，即在其所有一○七三號原為二層樓之 房屋上，加蓋違章建築第三、四、五層，致與其房屋相毗鄰之上訴人所有系爭房屋受 損，核其行為，縱無故意，亦有過失。揆之上開規定，對於上訴人即應負損害賠償責 任。故被上訴人抗辯：伊無毀損系爭房屋之故意云云，不論是否可採，與之應負損害 賠償責任，均無影響。另查被上訴人因增建行為致系爭房屋受損，對於上訴人固應負 損害賠償責任，然依民法第二百十三條、第二百十四條、第二百十五條之規定，須兩 造另有約定，不能回復原狀，回復顯有重大困難或經債權人定相當期限催告後，逾期 不為回復時，上訴人始得請求被上訴人以金錢賠償其損害。若無前揭情形，而直接請 求以金錢賠償損害，於法即有未合。經查系爭房屋之損害，得以修補方式而回復原狀 ，業經鑑定機關台灣省土木技師公會指派鑑定技師林平昇到場說明在卷（見原審卷第 六一頁），另一鑑定機關台灣省結構工程技師公會亦指派鑑定技師曾慶正、吳鎮鯤到 場陳稱系爭房屋之損害可以修補等語（見原審卷第六一頁反面、第六二頁），自堪認 定。雖臺灣省結構工程技師公會評估系爭房屋之結構安全性已遭受嚴重威脅，於強震 來臨時其安全堪慮，及曾慶正、吳鎮鯤又謂兩造所有房屋增建部分，若未拆除，修補 費用可能大於重建費用，或無實益等語，惟上開公會係就現況評估系爭房屋之安全， 而非評估系爭房屋能否回復原狀或回復原狀有無重大困難，且上訴人增建部分，本應 自行拆除，被上訴人增建部分，上訴人則可依法排除其侵害，請求被上訴人拆除，自 不能因未修補及上訴人不為上開行為，逕以臺灣省結構工程技師公會鑑定結果及曾慶 正、吳鎮鯤前揭所述，而認系爭房屋不能回復原狀，或回復顯有重大困難。至於曾慶 正在（原審）八十四年度上訴字第四一二號刑事案件審理中雖證稱不能回復原狀，但 與台灣省土木技師公會鑑定結果不同（參見存放卷外之該公會鑑定報告書），（原審 ）乃依上訴人之聲請通知曾慶正、吳鎮鯤及林平昇到場說明，據彼等補充陳述如上。 自難以曾慶正前在刑事案件審理中所為之證詞，遽認系爭房屋不能回復原狀，或回復 顯有重大困難。系爭房屋能以修補方式而回復原狀，既臻明確，被上訴人聲請囑託臺 灣省建築師公會就此為鑑定，即無必要。綜上所述，上訴人以系爭房屋之損害不能回 復原狀或回復顯有重大困難為由，直接請求被上訴人以金錢賠償其損害，即屬無據。 此外，上訴人又未主張及舉證兩造另有約定，或已限期催告回復原狀，而被上訴人逾 期不為回復，乃逕行請求被上訴人以金錢賠償，依照上開說明，自有未合，故上訴人 本於侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被上訴人給付三百八十二萬一千四百九十元 及其利息，不應准許。至其請求賠償申請台灣省結構工程技師公會鑑定之申請費七千 五百元、鑑定費十四萬一千九百元及申請鑑界之規費六千元，共計十五萬五千四百元 ，及此部分之利息，因該等費用係上訴人證明損害所支出之費用，不得謂係因被上訴 人侵權行為所生之損害，依法亦難准許等詞，爰駁回上訴人之訴，經核於法洵無違誤 。查系爭房屋得以修補方式回復原狀，業經鑑定人林平昇、曾慶正、吳鎮鯤到場說明 無訛，雖曾慶正及吳鎮鯤又謂兩造所有房屋增建部分若未拆除，修補費用可能大於重 建費用，或無實益等語，惟此屬對修補方法所為之說明，並非指系爭房屋不能修補以 使回復原狀，或回復顯有重大困難。此外，上訴人亦未證明已先定相當期限催告被上 訴人而被上訴人逾期不為回復，此為原審所認定，原審因認上訴人逕行請求被上訴人 以金錢賠償損害，自有未合，並不違背法令。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，並就原審已論斷者泛言未論斷，任意指摘原判決為不當，求予廢棄， 非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四 十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 四 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日 Ｈ