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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二三三號 　　上　訴　人　大傳建設股份有限公司 　　法定代理人　林芬蓮 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　游淑薰 　　　　　　　　林傳國 　　　　　　　　陳明德 　　　　　　　　林宗憲 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求給付買買價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日台灣 高等法院台南分院第二審判決(八十四年度重上字第三七號)，提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人甲○○、游淑薰、林傳國、陳明德、林宗憲連帶負擔二分之 一，其餘由上訴人大傳建設股份有限公司負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十年十月二十七日向上訴人買受其興建之「河邊春夢 」編號十一樓Ｂ號房屋（下稱系爭房屋）面積約四十四點二一坪，停車位五坪，及該 房屋坐落之台南市○○段○○號土地，應有部分按建物所佔總建坪面積比例計算（下 稱系爭土地），土地價款為新台幣(下同)二百七十萬元，房屋價款為一百四十五萬元 。伊於同年月二十九日已先給付上訴人甲○○、游淑薰、林傳國、陳明德、林宗憲五 人（下稱甲○○等五人）土地價款五十五萬元，於八十三年八月二十九日給付二百十 五萬元，土地價款部分已全部付清；另給付上訴人大傳建設股份有限公司（下稱大傳 公司）如原判決附表（下稱附表）所示之金額，及於八十三年八月二十九日向銀行貸 款四十七萬元，計給付房屋價款一百三十八萬五千元。系爭房屋於八十三年五月間建 築完成，八十三年六月二十三日辦理所有權第一次登記完畢，並於同年七、八月間分 別將土地、建物移轉登記為伊所有。經核對登記簿謄本，始發現大傳公司僅移轉建物 面積（含公共設施）三十三點五一坪與伊，差額達十點七坪；甲○○等五人僅移轉土 地應有部分一萬分之五十八與伊，依建物面積四十九點二一坪比例，應為一萬分之八 十五，差額高達一萬分之二十七。依房屋預定買賣契約及平面圖所示，僅十一樓Ｂ房 之面積即為四十四點二一坪，並未包括十二樓之瞭望台，而十二樓並非瞭望台，實係 機械室，上訴人竟以不實之謊言，詐使伊誤認為可合法單獨使用十二樓Ｂ而與其簽訂 買賣契約。甲○○等五人已無系爭土地所有權，不可能再補行移轉應有部分與伊，自 屬給付不能。伊依民法第九十二條規定，以本件起訴狀之送達為對上訴人撤銷土地及 建物之買賣契約意思表示之通知。兩造之契約既經撤銷而不存在，上訴人應負回復原 狀之義務，返還所領受之買賣價金並附加自受領時起之利息與伊等情，求為命甲○○ 等五人連帶給付伊二百七十萬元，其中新台幣五十五萬元自八十年十月二十九日起至 清償日止，按年息百分之五計算；其餘二百十五萬元自八十三年八月二十九日起至清 償日止，按年息百分之九點三五計算之利息；大傳公司給付伊一百三十八萬五千元， 其中九萬元自八十一年四月二日起，九萬元自八十一年六月十一日起；十七萬元自八 十一年九月七日起；五萬五千元自八十一年十一月九日起；四萬五千元自八十一年十 二月十八日起；四萬五千元自八十二年一月十八日起；四萬五千元自八十二年三月四 日起；四萬五千元自八十二年三月二十五日起；四萬五千元自八十二年四月二十六日 起；四萬五千元自八十二年五月二十四日起；四萬五千元自八十二年六月二十五日起 ；四萬五千元自八十二年七月二十八日起；四萬五千元自八十二年八月二十六日起； 三萬元自八十二年十月二十日起；七萬五千元自八十三年七月九日起均至清償日止， 按年息百分之五計算；其餘四十七萬元自八十三年八月二十九日起至清償日止，按年 息百分之九點三五計算之利息（被上訴人之請求，超過上開金額部分，業經原審判決 其敗訴，未據聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：移轉與被上訴人房屋所有權狀之面積，較買賣契約之面積減少十點七坪 ，土地所有權狀面積減少三點二九一二平方公尺，係承辦代書作業錯誤未將「瞭望台 」約十一坪計入上訴人所得面積所致。房屋及土地所減少面積均登記於大傳公司名下 ，僅須將大傳公司名下房屋所多出之面積移轉與被上訴人，被上訴人即無房屋面積及 土地應有部分面積減少之問題。伊發現錯誤後曾以口頭及書面通知被上訴人，俾移轉 與被上訴人以資補救，並願負責因移轉所需一切費用及稅負，惟被上訴人拒不配合辦 理，並非伊蓄意詐騙。伊於售屋時已告知被上訴人十二樓部分無法辦理登記，故於買 賣契約及房屋內部變更聲請表載明，被上訴人對十二樓部分屬於增建違建性質並非不 知。十二樓係全體住戶所共有，但被上訴人有使用權，為被上訴人所明知，另瞭望台 原欲以瞭望台申請，因聽從工務局建議始改以機械室申請，土地面積願變更登記，無 給付不能及詐害行為等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張：伊於八十年十月二十七 日以二百七十萬元向甲○○等五人買受系爭土地及以一百四十五萬元向大傳公司購買 系爭房屋，並於附表所示之期日各付所示土地及房屋價款，並由大傳公司代理於八十 三年八月二十九日辦理向台灣省合作金庫貸款二百六十二萬元，其中二百十五萬元付 土地價款，四十七萬元付房屋價款，銀行貸款利率為年息百分之九點三五，計已付甲 ○○等五人土地款二百七十萬元，大傳公司房屋款一百三十八萬五千元，於同年七、 八月間分別將土地、建物移轉登記為伊所有。嗣發現伊原應取得建物面積為一六四點 一六平方公尺，惟實際僅移轉一二七點三三平方公尺，所得土地應有部分應為萬分之 七十五，亦僅移轉萬分之五十八。又所謂「瞭望台」在原建築執照載為「機械室」， 係於取得使用執照後再改建為房間等事實，為上訴人所不爭，並有土地買賣契約書、 房屋買賣契約書、土地付款明細表、房屋付款明細表、建物平面圖、土地所有權狀、 建物所有權狀、土地登記簿謄本等影本、建物登記簿謄本、存證信函影本、台灣省合 作金庫放款帳務資料查詢單為證，堪信為真實。查系爭房屋預定買賣契約書第一條約 定：被上訴人所購買之房屋標的為大傳公司所建之「河邊春夢」編號拾壹樓Ｂ號房屋 乙戶，約四十四點二一坪，及停車位五坪，而契約書所附之平面圖亦僅有十一樓Ｂ之 平面圖標示，並無載明包括十二樓Ｂ及其平面圖，有房屋預定買賣契約書及所附平面 圖在卷可稽。是被上訴人所買受之四十四點二一坪面積，僅係十一樓Ｂ號及其所應負 擔之共同使用部分，難謂係包括十二樓「瞭望台」部分。依房屋預定買賣合約書備註 欄記載「本戶頂樓瞭望台歸屬甲方（即被上訴人）使用權」，既係使用權，即非所有 權之買賣。而房屋內部變更聲請表記載「樓梯位置留設於使用執照後施工，頂樓梯間 留設衛浴管路一套，隔間及器具安裝，其費用由客戶負擔，以上變更如涉及糾紛由客 戶自行負擔，變更追加減帳部分，於交屋手續時一併結清」等語，如瞭望台（實係機 械室）確係系爭買賣標的物，原應屬被上訴人所有，則其屋內變更何以會與其他客戶 發生糾紛﹖糾紛何以須由買受人負責，而非由出賣人負權利瑕疵責任﹖亦與常理有違 。復參諸證人即陪同被上訴人前往買受系爭房屋之方博玄證稱：銷售小姐說買十一樓 Ｂ號房屋，附贈十二樓瞭望台等語，堪信被上訴人主張瞭望台係附贈為可採。證人即 上訴人委託承辦本件系爭土地、建物登記之代書鄭朝崇證稱：伊係依使用執照申請登 記，並沒有錯誤等語，足見被上訴人土地及建物面積均短少皆非代書作業錯誤所致。 又上訴人所建之公寓大樓，建號三三七一部分，係屬該公寓大樓共同使用部分，包括 屋頂全部突出物五百四十一點九五平方公尺，均屬全體公寓大樓住戶共有，被上訴人 亦有應有部分萬分之五十四，有建物登記簿謄本及區分所有建物共同使用部分附表在 卷足稽，上訴人抗辯十二樓部分公共設施面積未併入其他住戶持分比例，即非屬實。 建號三三七二號部分係地下一層面積一八九二點二○平方公尺，雖屬共同使用部分， 惟係停車位使用，依建物登記簿謄本所附區分所有建物共同使用部分附表所載，並非 全體住戶均有應有部分，而係有買停車位者始有應有部分，核與建號三三七一號係全 體住戶共有者即有不同。大傳公司所稱「瞭望台」面積十一坪（約三十六平方公尺） ，惟既非獨立單位，而係屬全體住戶均有應有部分，則其辯稱僅有頂樓之被上訴人方 有使用權云云，亦屬無據。依系爭土地登記簿謄本記載，甲○○等五人及大傳公司已 無所有權應有部分，焉能再補行移轉差額面積一九三六平方公尺之應有部分一萬分之 十七部分與被上訴人，自屬給付不能。又大傳公司就建物部分固稱可以部分補足，但 並未舉證以實其說，且縱其將十二樓Ｂ號部分移轉登記與被上訴人，惟該部分係屬屋 頂突出物，屬建號三三七一號共同使用之公共設施部分，僅係共同使用部分之應有部 分增加補足。按被上訴人所買受十一樓Ｂ戶之室內面積為七二點二四平方公尺，陽台 面積為六點七九平方公尺，花台面積為三點○九平方公尺，合計八十二點一二平方公 尺，換算為二十四點八四坪，有建物登記簿謄本附卷可稽，而房屋預定買賣契約書第 一條所定四十四點二一坪固約定包括其他公共設施部分，惟被上訴人私有面積僅二四 點八四坪，如移轉補足公共設施面積達十九點三七坪，其比例高達百分之四十四，顯 與常情有違，被上訴人復否認願以購買私有房屋所有權同值之高價購入供公眾使用之 公共設施。又所謂「瞭望台」或「機械室」係屋頂突出物，屬全體住戶之共同使用部 分，依內政部預售屋買賣定型化契約範本專案小組開會決議：屋頂突出物不得獨立使 用或約定為專用，樓頂平台之使用方式由區分所有權人會議決定云云，則上訴人縱能 補足被上訴人不足之面積，但未經該公寓大樓區分所有權人會議決定，已難認被上訴 人有專有使用權，上訴人自應負瑕疵擔保之責。大傳公司登記與被上訴人之建物計有 三五四七建號面積八二點一二平方公尺，所有權全部，三三七○建號面積為一一五七 點九四平方公尺，應有部分萬分之七十，即八點一○平方公尺，三三七一建號面積為 三五三五點三一平方公尺，應有部分萬分之五四，即十九點○九平方公尺，三三七二 建號面積為一八九二點二○平方公尺，應有部分一○五分之一，即十八點○二平方公 尺，合計為一二七點三三平方公尺。而系爭房屋預定買賣契約書記載被上訴人購買之 面積為四四點二一坪，約為一四六點一四平方公尺，另購買編號十七號之地下停車位 面積五坪，合計建物面積應為一六四點一六平方公尺，全公寓大樓總建坪為一九、一 七七點一九平方公尺，被上訴人所買受之面積與總建坪比例為萬分之八五，實際移轉 予被上訴人之面積與總建坪比例則為萬分之六六，少受移轉之比例為萬分之十九，上 訴人已無法補足，自非依債之本旨而給付。又上訴人將十二樓Ｂ號以瞭望台名稱之屋 頂突出物之面積併入於十一樓Ｂ號面積計算，卻於銷售時故意未說明，詐使買受十一 樓Ｂ號之被上訴人誤信僅十一樓Ｂ號即有四十四點二一坪，又可就十二樓Ｂ號有單獨 使用權而買受，被上訴人依民法第九十二條規定，以起訴狀之送達，為撤銷土地及建 物買賣契約意思表示之通知。兩造系爭買賣契約既經被上訴人撤銷而不存在，上訴人 即應負回復原狀之義務，被上訴人請求上訴人返還已給付之買賣價金並附加自受領時 起之利息，即請求甲○○等五人連帶給付伊五十五萬元及自八十年十月二十九日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨連帶給付二百十五萬元及自八十三年八月 二十九日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息；請求大傳公司給付四十 七萬元及自八十三年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之九點三五計算之利息 ，暨如附表編號三起至編號十八止，給付各如付款金額及付款日期起算至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，為其心證之所由得。並說明對兩 造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決，部分予以廢 棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決關於其 不利部分，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 四 日