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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二五八二號 　　上　訴　人　四維企業股份有限公司 　　兼　法　定 　　代　理　人　甲○○ 　　訴訟代理人　林誠一律師 　　　　　　　　紀鎮南律師 　　　　　　　　陳清秀律師 　　右　一　人 　　複 代理 人　林望民律師 　　被 上訴 人　地球綜合工業股份有限公司 　　法定代理人　張天送 　　訴訟代理人　方智雄律師 　　　　　　　　呂金貴律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日台灣高等 法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊出品之免刀塑膠帶已向經濟部中央標準局（下稱中標局）申請 專利，取得自民國六十年一月二十二日起至七十年一月二十一日止之新型專利權。詎 上訴人四維企業股份有限公司（下稱四維公司）竟自六十二年三月一日起至六十九年 十二月三十一日止大量仿造販賣競銷，嚴重侵害伊之新型專利權。上訴人甲○○為四 維公司董事長，依公司法第二十三條規定，應與四維公司就侵害伊專利權所生之損害 負連帶賠償責任等情，依侵權行為法則，求為命上訴人連帶給付伊新台幣（下同）一 億八千二百六十三萬元及自七十一年九月四日起至七十四年十一月二十八日止，按中 央銀行核定放款利率二分之一；自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利 率百分之五算付遲延利息之判決（被上訴人起訴時請求上訴人連帶給付二億二千六百 五十三萬元及其利息，於原審第二次更審時減縮聲明如前述）。 上訴人則以：被上訴人之專利僅限於塑膠皮一面平面，另面凹凸，而在平面部分塗膠 之免刀膠帶，四維公司產製之免刀膠帶為兩面凹凸，而在凹凸面塗膠，與之不同，並 未侵害被上訴人之專利權。又被上訴人之專利權於六十五年五月四日經行政法院判決 撤銷，至六十七年十二月二十日始經再審改判，由經濟部重新核准其專利，該專利權 始告復活，在此期間，四維公司販售系爭膠帶，不生故意不法侵害被上訴人專利權情 事。且四維公司之產品有一千三百多種，免刀膠帶銷售額只占總營業額之一小部分， 所獲利潤亦非純因仿造系爭專利所致，不得按同業利潤標準計算損害額。再者，被上 訴人申請專利程序上有諸多瑕疵，為與有過失，應減免伊之賠償金額等語，資為抗辯 。 原審以：被上訴人申請之新穎構造黏性膠帶新型專利，於六十年十一月十日經中標局 核准，編為第五四六二五號新型專利權，專利期間自六十年一月二十二日起至七十年 一月二十一日止。嗣經濟部雖於六十四年三月十三日訴願決定撤銷准予專利之最後核 定，行政法院亦於六十五年五月四日判決予以維持，惟於被上訴人提起再審之訴後， 行政法院於六十七年八月二十四日判決撤銷原判決及再訴願、訴願決定，經濟部乃於 六十七年十二月二十二日重為訴願決定，維持准予專利之最後核定，行政法院則於七 十年十一月二十六日以七十年度判字第一一七九號判決予以維持而告確定等情，有中 標局通知、最後核定書、訴願決定書、再訴願決定書、行政法院判決可稽，並為兩造 所不爭，自堪信為真實。按專利權之核准，係行政機關基於公權力所為之行政處分， 於確定後，即具公定力，非經合法撤銷，其效力不受影響。被上訴人申請之新穎構造 黏性膠帶新型專利既經中標局核准，並將專利審定書公告，即具公定力。上訴人辯稱 ：被上訴人係剽竊南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）出品之壓紋塑膠皮所 具有之簡易免用刀具用手撕成整齊斷面之技術，矇請新型專利，且其在美國訴訟中已 拋棄該專利。又在日本之訴訟亦宣告該專利無效，則系爭專利權應屬無效云云，要無 足取。查上訴人就四維公司有於六十二年三月一日起至六十九年十二月三十一日止產 銷免刀膠帶之事實並不爭執。雖辯稱：四維公司產銷之膠帶係塑膠皮兩面有凹凸，在 一面塗膠，不屬被上訴人專利權之範圍云云，並提出工業技術研究院、法務部調查局 、刑事警察局、商品檢驗局之鑑定報告、被上訴人歷次申請專利說明書、日本法院判 決為證據方法。惟被上訴人自六十一年起至七十年間，歷年均會同法院公證人至四維 公司或其經銷商處購買鹿頭牌免刀布紋膠帶，經台灣台北地方法院刑事庭送請中標局 鑑定，該局以七十二年十一月二日（七二）台專程字第一三二八九五號函覆，略稱： 兩者主要特徵均為：由塑膠皮及黏膠兩層捲成，塑膠皮平面部分塗佈有黏膠層，另一 面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，使用時免用任何刀具，用 手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面。被上訴人之專利樣品、南亞公司之出品及日製膠 帶因有足够厚度，確能製成一面平滑、一面凹凸不平之膠帶。至於上開公證樣品免刀 布紋膠帶之平面欠平滑，乃因膠帶厚度較薄，輥輪滾壓時將凹凸條紋壓透至反面，此 種應為平面而呈不平面情形，實因膠帶較薄所致，並非刻意將膠帶兩面壓製成凹凸不 平云云，並於函中載明本案經聘請五位審查委員會同鑑定，已盡慎重之能事，各委員 之意見雖稍有出入，惟結論意見尚屬一致等語。上訴人所提出之鑑驗或檢查報告，無 非僅就塑膠皮壓紋之深度有所鑑定，並非就涉案膠帶是否屬系爭新型專利範圍為鑑定 ，而中標局為全國專利業務之主管機關，且聘請五位審查委員會同鑑定，其鑑定意見 ，自可採信。又被上訴人於六十年一月二十一日申請系爭專利時，已於申請專利說明 書第四項目的及特點欄中記載：凹凸花紋黏性膠帶因有紋線容易撕斷，不必用刀或剪 刀，用手指即可撕斷，且撕斷後，斷口整齊成直，不發生撓捲、亦不變形、亦不延伸 ；第五項製造方法欄中記載：先以經特殊設計之凹凸各式花紋製成鋼模轆，此項花紋 設計之根據應以易撕斷為準云云。嗣後各次修正亦均以黏性膠帶上具有直線、點線、 條紋等凹凸之強弱線，以達易撕斷成整齊斷面之構造為標的。經濟部最後核定書亦記 載：本案利用壓紋塑膠皮強弱線之構造有達成易撕斷成整齊斷面之效果。本創作利用 凹凸強弱線之構造達成易撕斷及斷面整齊等語，可見「免刀」、「易撕」及「整齊斷 面」之特性應屬系爭專利權之範圍，並非僅以塑膠皮一面平面、另一面呈凹凸，而在 平面塗膠為專利權之範圍而已。四維公司產銷之涉案膠帶，兩面均呈凹凸，係因膠帶 較薄，致一面之凹凸穿透另一面所致，並非兩面均刻意壓成凹凸花紋，自有侵害被上 訴人之專利權。四維公司負責人甲○○因此被判刑確定，有台灣高等法院七十三年度 上易字第九八七號刑事判決可按。從而四維公司就侵害被上訴人之專利權致被上訴人 所受之損害應負侵權行為損害賠償責任，甲○○依公司法第二十三條規定應與四維公 司負連帶賠償責任。次查經濟部於六十四年三月十三日之訴願決定內容係撤銷准予專 利之最後核定，經被上訴人提起再訴願及行政訴訟雖均遭駁回，惟上開決定及判決皆 未指示原處分機關應另為被上訴人專利權無效之處分，則該專利在程序上係回復至經 濟部尚未為最後核定之狀態，即被上訴人業經公告之專利權依然有效存在。四維公司 為該專利案之異議人，就此不能諉為不知，故其於該專利案訴願及行政訴訟中，繼續 產銷系爭仿造之專利產品，自應負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人於六十七年八 月三十一日對上開行政法院之判決提起再審，業獲勝訴判決，全案恢復至專利權已經 最後核定之狀態，利害關係人嗣雖提起訴願、再訴願及行政訴訟，均經駁回，可見被 上訴人之專利權，在行政爭訟程序中，始終繼續有效存在，從未被撤銷，並無任何瑕 疵或可使四維公司誤認為無效而可從事仿冒之情事。上訴人辯稱：被上訴人之專利權 於六十五年五月四日經行政法院判決撤銷，至六十七年十二月二十日始經再審改判， 在此期間伊係善意販售涉案膠帶，應不負賠償責任，及被上訴人申請專利程序上有諸 多瑕疵，為與有過失，應減免伊之賠償金額云云，殊無可取。次按損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益，並須填補債權人所受損害 ，民法第二百十六條規定甚明。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時， 法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，最高法院著有二十一 年上字第九七二號判例。四維公司仿造被上訴人獲有新型專利之免刀膠帶，在市場上 競銷，使被上訴人獲利因而減少，自受有損害，參酌被上訴人與中日塑膠有限公司及 亞洲化學股份有限公司間就仿造系爭專利品請求損害賠償之另案民事確定判決，均係 以財政部所頒營利事業各業同業利潤標準作為計算被上訴人所受損害及所失利益之標 準，認本件亦應以此標準計算，始為相當。上訴人抗辯應按日本國發明協會出版之實 施料率所載塑膠製品之實施報酬率百分之二或按國稅局核定之利潤率計算云云，皆非 可採。查被上訴人所提出四維公司呈報銀行產銷及營業情形報告中記載其主要生產貨 品（或經銷品）為：㈠、ＰＶＣ膠帶四五％，㈡、商標紙三○％，㈢、牛皮紙膠帶一 ○％，㈣、玻璃紙膠帶一○％，㈤、其他五％。雖證人即曾任四維公司常務董事、副 總經理之周道證稱：報告上所寫ＰＶＣ膠帶，係指用ＰＶＣ薄膜做成之膠帶，產品很 多，有絕緣膠帶、包裝膠帶。包裝膠帶有透明的、淡黃色的。淡黃色的又分平面的及 壓紋的；另一曾任四維公司副總經理之翁定國證稱：ＰＶＣ膠帶為攏統名稱，六十二 年至六十九年間，四維公司生產之膠帶有十五種以上，如絕緣膠帶、保護膠帶、包裝 膠帶。包裝膠帶又分平面的、壓紋的；上訴人所提出之林昇平會計師核閱報告書上記 載：ＰＶＣ包裝膠帶可分為平面包裝膠帶、布紋包裝膠帶、透明包裝膠帶三類，其中 僅布紋包裝膠帶一項屬系爭膠帶各等語。惟被上訴人自六十一年起至七十年間會同法 院公證人至四維公司或其全省各地之經銷商處購買四維公司產製之鹿頭牌膠帶，其統 一發票上所載品名，計有封口膠帶、ＰＶＣ布、ＰＶＣ膠帶、ＰＶＣ等名稱，經法院 送請中標局鑑定結果，認該等膠帶與系爭專利產品之主要特徵相同，可見四維公司產 銷仿造系爭專利之膠帶，並不侷限於ＰＶＣ布、ＰＶＣ布紋膠帶，凡貨品中有ＰＶＣ 之膠帶均屬之，上開證人之證言及核閱報告書所載內容皆無可取。至台灣區黏性膠帶 工業同業公會八十五年八月十六日函係載四維公司在八十四年之黏性膠帶產銷數量中 可分為包裝封箱、電器絕緣、管理、保護表面、其他用途等五大類云云，不能執為四 維公司在六十二年至六十九年間所產銷之黏性膠帶亦為該五大類之證明。又四維公司 之產品簡介型錄未載明出版年份，且僅為產品簡介，無法證明四維公司於六十二年至 六十九年間有實際產銷ＰＶＣ電氣絕緣膠帶、ＰＶＣ包裝膠帶、ＰＶＣ管理膠帶、Ｐ ＶＣ保護膠帶、雙面ＰＶＣ膠帶，亦不足以資為有利於上訴人之認定。而依台灣省合 作金庫儲蓄部八十五年十月二日函送之四維公司歷年產銷資料表，可算出ＰＶＣ膠帶 占該公司六十四年至六十九年度總營業額之比例，依序為百分之四三點三、百分之四 九點七、百分之五四點二、百分之四五點七、百分之四八點五、百分之五一，則被上 訴人主張按四維公司在上開報告上所載ＰＶＣ膠帶占主要產品百分之四五之八折（即 百分之三六）計算仿冒額，尚屬相當。至上訴人抗辯依四維公司電腦統計資料，涉案 膠帶之銷售額自六十二年起至六十九年止均占營業額之百分之三點五或百分之六點七 一云云，固據提出計算表、銷售統計表為證。然證人周道於八十五年九月十六日證稱 ：四維公司約在七、八年前始全面以電腦記帳；林昇平會計師證稱：四維公司在七十 五年委託伊做核閱報告時未說有電腦資料可查銷貨情形各等語，可見四維公司在六十 二年至六十九年間並未以電腦記帳，其所提之上開資料，顯係事後始行輸入，自難資 為有利於上訴人之證明。上訴人復抗辯應依林昇平會計師核閱報告書所載涉案膠帶占 營業額之百分之六點九二計算云云。但查四維公司產銷仿造系爭專利之膠帶並不侷限 於ＰＶＣ布及ＰＶＣ布紋膠帶，而上開核閱報告書僅以布紋膠帶之銷貨額計算仿冒品 占總營業額之比例，亦不得以此作為計算標準。上訴人雖又辯稱：四維公司所產涉案 膠帶品質、價格均優於被上訴人之專利產品，銷售對象不同，被上訴人未受有損害云 云，並舉證人周道為證。惟該證人證稱：四維公司所產膠帶較被上訴人之專利產品耐 用半年，此係根據客戶反應，未做過實驗云云，既非親身體驗，而係出於傳聞，其所 為證言，自難採信。又證人翁定國證稱：伊不敢說四維公司之產品優於系爭專利產品 ，但伊任職四維公司，認四維公司產品最好云云，僅係個人主觀上之臆測，亦無足採 。至上訴人所提購買一組被上訴人所產專利膠帶為八十九元，而四維公司所產免刀膠 帶一組為九十九元之統一發票，係八十五年八月十六日出具，僅能證明四維公司上開 產品之價格在八十五年八月間高於被上訴人之產品價格，無從憑以證明在六十二年至 六十九年間四維公司之產品價格亦有較高情事，且上訴人未就兩者銷售對象確有不同 之事實舉證，前揭抗辯尚非可取。末查四維公司於六十二年至六十九年各年度之營業 總額如原判決附表編號㈠所示，仿造產品占總營業額之比例為百分之三六，財政部公 布上開各年度之同業利潤標準各如同附表編號㈢所示，依此計算，四維公司各年度應 賠償之金額，各如同附表編號㈥所示，合計為一億八千二百六十三萬元。綜上所述， 被上訴人依侵權行為法則及公司法第二十三條規定，請求上訴人連帶賠償一億八千二 百六十三萬元及自七十一年九月四日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核 定放款利率二分之一；自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之 五算付遲延利息，為有理由，應予准許，因而維持第一審就此部分所為被上訴人勝訴 之判決，經核於法並無不合。 按減縮應受判決事項之聲明，與訴訟標的之捨棄截然不同，民事訴訟法並無法院就超 過減縮聲明之原有聲明部分，應為原告敗訴判決之規定。原審既於判決理由內敍明被 上訴人於起訴時，請求上訴人連帶給付二億二千六百五十三萬元及其利息，而於原審 第二次更審時，減縮聲明為請求上訴人連帶給付一億八千二百六十三萬元及其利息， 則原審僅就被上訴人之減縮聲明為其勝訴之判決，並無違背法令情事。次按現行專利 法並無應中止民事訴訟程序之規定，而上訴人行為時之專利法第八十八條所定關於專 利權之民事訴訟應中止其程序者，僅列舉申請案、異議案及撤銷案三者，舉發案並不 包括在內。故上訴人雖於八十五年十一月三十日提出舉發案申請撤銷被上訴人之專利 權，然本件訴訟應無中止其程序之餘地。上訴論旨執此，並指摘原審採證、認事之職 權行使為不當，求予廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 陳 國 禎 法官 許 澍 林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 九 月 三 日