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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六一號 　　上　 訴　 人　丙○○ 　　　　　　　　　何阿如 　　右　 一　 人 　　訴 訟 代理人　詹婷怡律師 　　上　 訴　 人　何堅源 　　　　　　　　　何金葉 　　　　　　　　　何啟讚 　　　　　　　　　何淑貞 　　　　　　　　　何清秀 　　　　　　　　　何姵儀 　　　　　　　　　何政緯 　　上訴人兼右一 　　人法定代理人　沈淑媛 　　上　 訴　 人　甲○○ 　　右　 一　 人 　　訴 訟 代理人　詹婷怡律師 　　上　 訴　 人　何寶珠 　　　　　　　　　何葉鑾 　　　　　　　　　鄭恩深 　　　　　　　　　鄭恩榮 　　　　　　　　　鄭恩傑 　　　　　　　　　鄭碧霞 　　　　　　　　　鄭素雲 　　上訴人 共 同 　　訴 訟 代理人　羅明通律師 　　　　　　　　　李永然律師 　　右　 一　 人 　　複 代 理　人　林雯澤律師 　　被 上　訴 人　乙○○ 　　訴 訟 代理人　蕭介生律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度重上字第二三八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張，上訴人丙○○（原名鄭查某）、何清秀、何添丁（業於民國八十 四年七月二十六日死亡，由其繼承人何清秀、何姵儀、何政緯、甲○○、何寶珠、何 葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲承受訴訟）、何金葉、何阿如（下 稱上訴人丙○○等五人）、第一審共同被告張彭慶華（下稱共同被告張彭慶華）及訴 外人楊金火等七人，與伊及訴外人張鶴本訂定房地讓與契約，將彼等共有座落台北市 ○○區○○段後港墘小段三一二之六二、三一二之六三、三一二之六四、三一二之六 五、三一二之六六號等土地（重測變○○○區○○段○○段五○七、五○四、五○九 、五三五、五三八地號），應有部分八分之七，及於六十四年四月十二日與訴外人張 國樑所訂立之合作建築房屋契約書所享有之權利，一併讓與於伊及訴外人張鶴本。而 訴外人張國樑亦將其在上開契約之權利轉讓訴外人鶴益企業有限公司（下稱鶴益公司 ）及周明雄二人。嗣張鶴本為抵償債務，將其本身及其所代表之鶴益公司所擁有之上 開契約權利轉讓於伊及訴外人周明雄，周明雄再將之轉讓於伊，伊已取得全部權利， 並以訴狀向上訴人為權利讓與之通知。伊已付清房地讓與契約所約定之第一期款項， 除訴外人楊金火已依約履行外，上訴人丙○○等五人及共同被告張彭慶華，迄未依約 將上開土地應有部分移轉登記於伊及將房屋之起造人名義變更為伊之名義。何添丁、 何金葉、何阿如及共同被告張彭慶華，並分別將第一審判決附表㈢、㈣、㈤、㈥之建 物，以何永欽（已死亡，上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛為其繼承人）及上訴人何堅 源、何淑貞、何啟讚、第一審共同被告張國珍（下稱共同被告張國珍）名義辦理建造 執照等情。因本於契約關係，求為命上訴人丙○○等五人及共同被告張彭慶華將第一 審判決附表㈠所示之土地移轉登記於伊，及協同伊將第一審判決附表㈡所示之建物辦 理使用執照後變更為伊名義，並代位何添丁、何金葉、何阿如、及共同被告張彭慶華 ，請求上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源、何淑貞、何啟讚及共同被告張國珍 分別將第一審判決附表㈢、㈣、㈤、㈥所示之建物使用執照，變更為何添丁、何金葉 、何阿如及共同被告張彭慶華後，再變更為伊名義之判決（第一審判決被上訴人勝訴 ，共同被告張彭慶華、張國珍，均未聲明不服）。 上訴人則以：訴外人張鶴本並未將契約權利轉讓於被上訴人；且兩造訂立讓與契約後 ，因可歸責於被上訴人之事由，致契約無從履行，而上訴人將與訴外人張國樑訂約之 契約權利讓與被上訴人，被上訴人應向訴外人張國樑請求；又本件（六四）建士林字 第二一八號建造執照業經作廢，被上訴人請求協同辦理使用執照，為給付不能等語。 資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張 之前揭事實，業據提出房地讓與契約書、土地登記簿謄本、及張鶴本出具之切結書為 證，並經證人張鶴本、周明雄，及張鶴本讓與契約權利之見證人林冠梧到庭結證屬實 ，應認為真實。上訴人雖辯稱，訴外人張鶴本轉讓權利之行為純屬通謀虛偽意思表示 云云，並提出存證信函影本二件及另案原審法院七十三年度上易字第四四六三號刑事 判決為證。惟為被上訴人所否認，上訴人既未能舉證以實其說，又不能提出存證信函 原本以供查證，且證人張鶴本亦已到庭證稱，其已將契約權利讓與於被上訴人及周明 雄，且未發出上開致被上訴人之存證信函等語，證人張鶴本自不可能再致函訴外人周 麗華、卓春、賴新發，表明未將契約權利轉讓於被上訴人。訴外人周麗華、卓春、賴 新發等人縱有收受上開以張鶴本名義發出之存證信函，亦應非張鶴本所寄出。上訴人 聲請傳訊周麗華、卓春、賴新發，以證明渠等曾收受上開存證信函，已非必要。上訴 人提出上開存證信函影本二件，尚不足為有利上訴人之證明。至上開七十三年度上易 字第四四六三號刑事判決，雖認定「張鶴本及其代表之鶴益公司，將向張國樑受讓後 所建房屋持分二分之一中部分房屋及該部分房屋之持分地，分別出售被告賴新發、卓 春」。惟並非將與上訴人丙○○等五人訂約之契約權利轉讓賴新發及卓春，兩者為不 同之客體，上訴人據此辯稱，張鶴本不可能將契約權利讓與於賴新發及卓春，又同時 讓與於被上訴人云云，顯有誤會。至於被上訴人遲未將債權讓與之事實通知上訴人， 係其怠於行使權利，亦不能據此否定其有受讓權利之事實。又上訴人丙○○、何清秀 、何添丁於六十九年一月十六日所發之北投郵局第二支局第五二號存證信函，雖載明 向被上訴人及張鶴本為解除契約之意思表示。惟上訴人並未舉證證明，彼等在此之前 曾依民法第二百五十四條之規定，定相當期限催告被上訴人履行，上訴人之解除契約 ，自非合法。另上訴人於七十一年十一月十六日以台北郵局第一支局第五五三號存證 信函催告被上訴人於五日內履行契約，並於同年十二月七日以北投郵局第二九六號存 證信函向被上訴人表示「吾等自得取消前函之意思表示，吾等解除契約自屬合法」等 語。上訴人解釋上開文句之真意為「應是指六十九年一月十六日解除契約之意思表示 仍為有效，即存證信函仍為有效」，上訴人並未於上開第二九六號存證信函另向被上 訴人為解除契約之意思表示；況被上訴人否認收受上開第二九六號存證信函，上訴人 亦未舉證以實其說，尚難認兩造間所訂立之房地讓與契約業經解除。上訴人丙○○等 五人、共同被告張彭慶華，及訴外人楊金火等地主，與訴外人張國樑訂立合建契約後 ，上訴人丙○○等五人、共同被告張彭慶華，及訴外人楊金火又與被上訴人及訴外人 張鶴本訂立房地讓與契約，將彼等在上開合建契約之契約權利讓與被上訴人及張鶴本 ，張鶴本又將其受讓之契約權利轉讓被上訴人；另一方面訴外人張國樑亦將其在上開 合建契約之契約權利轉讓於被上訴人，已如前述，被上訴人基於不同之契約關係，得 分別向上訴人丙○○等五人或訴外人張國樑主張權利，被上訴人基於兩造間訂立之房 地讓與契約，對上訴人行使權利，自屬合法有據。依兩造訂立之房地讓與契約書第七 條約定之付款方式，被上訴人及訴外人張鶴本已付清第一期款新台幣（下同）八百四 十萬元，至於第二期款四百二十萬元，則應於上訴人丙○○等五人將建物起造人名義 變更為被上訴人後，被上訴人始有給付之義務。上訴人丙○○等五人既有先將建物起 造人名義變更之義務，在上訴人丙○○等五人先為給付之前，被上訴人尚無須給付， 自不負給付遲延責任，依民法第二百六十四條之規定，上訴人丙○○等五人亦不得為 同時履行之抗辯。至於上訴人丙○○等五人雖曾以存證信函催告被上訴人履行契約， 惟被上訴人均隨即以存證信函請求上訴人丙○○等五人先辦理起造人名義變更，有被 上訴人提出之存證信函四件可證，上訴人丙○○等五人迄未依約變更起造人名義，適 足認給付遲延係可歸責於上訴人丙○○等五人，而非可歸責於被上訴人。另系爭建物 之建造執照即六四士林字二一八號及二二○號建造執照，業已逾期作廢，為兩造所不 爭執。按建築物之承造人因故未能依主管機關核定建築期限內完工時，得申請展期， 但以二次為限，每次不得超過兩個月（似為六個月之誤），逾期執照作廢，此為建築 法第五十三條第二項所明定。惟上開法條所稱建造執照之作廢，應以承造人未能依核 定之建築期限內完工為要件，如經監造建築師及承造人共同出具證明完工日期確實在 執照有效期限內，仍得依照同法第八十七條之規定處罰後核發使用執照，有被上訴人 於八十四年十二月十八日提出之內政部六九台內營字第三八七七三號函附卷可稽。證 人即台北市政府工務局建管處工程員曹世傑亦到場證稱：「六四士林字第二一八號及 二二○號建造執照現均已作廢，但只要能提出具體證明房子在建造執照竣工期間內完 成，即可申請使用執照」等語。另在七十三年度上易字第四四六三號詐欺案件審理中 ，證人即台北市政府工務局工程員倪靜文亦證稱：「因合建房屋（系爭建物）之結構 體已於竣工期限內完成，其情形已至得申請使用執照之程度，僅受罰鍰之制裁而已， 已無須補行申請執照」等語，有上開刑事判決附卷可稽。由上觀之，系爭建物之建造 執照雖已作廢，仍非不得申請使用執照。上訴人辯稱系爭建物之建造執照已作廢，不 得申請使用執照，被上訴人訴請上訴人協同辦理使用執照後，變更為被上訴人名義， 為給付不能云云，為不可採。又上訴人何金葉辯稱，其已將土地過戶所需之文件交付 被上訴人，被上訴人遲未辦理土地過戶，係可歸責於被上訴人之受領遲延云云。惟被 上訴人已將上訴人何金葉部分之尾款付清，業據載明於上訴人提出之上開附約，而上 訴人何金葉除移轉土地所有權外，尚須先變更起造人名義，經載明於兩造訂立之房地 讓與契約第七條，上訴人何金葉僅願移轉土地所有權，不願將建物起造人名義變更為 被上訴人，業經上訴人何金葉於致被上訴人之存證信函中表明，被上訴人並以台北郵 局第七支局第四九三號存證信函催告上訴人變更起造人名義，上訴人何金葉僅願履行 部分之債務而拒絕其餘債務，其履行債務顯不依債務本旨，被上訴人自不負受領遲延 之責任。又縱令被上訴人應負受領遲延之責任，依民法第二百三十七條至第二百四十 一條之規定，上訴人何金葉僅得減輕注意義務，或請求賠償因此所受之損害，其債務 仍不因之而消滅。上訴人何金葉辯稱，其因被上訴人之受領遲延而不負給付義務云云 ，為不可採。從而被上訴人本於房地讓與契約，訴請上訴人丙○○等五人將系爭土地 移轉登記於被上訴人，並協同被上訴人將第一審判決附表㈡所示建物之建造執照，辦 理使用執照後變更為被上訴人名義，為有理由，應予准許。又何添丁、何金葉、何阿 如將原判決附表㈢、㈣、㈤所示建物，分別以何永欽及上訴人何堅源、何淑貞、何啟 讚名義辦理建造執照，何永欽已死亡，上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛為其繼承人， 有戶籍謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，被上訴人代位上訴人何添丁、何金葉、何 阿如請求上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源、何淑貞、何啟讚，分別將原判決 附表㈢、㈣、㈤所示建物之使用執照變更為上訴人何金葉等人名義後，再變更為被上 訴人名義，亦為有理由等詞。為其判斷之基礎。 惟查，上訴人提出張鶴本致被上訴人、周明雄及周麗華、卓春、賴新發之存證信函影 本辯稱，張鶴本並未將上開契約權利轉讓被上訴人等語，固為被上訴人所否認，然上 開存證信函係張鶴本致被上訴人、周明雄及周麗華、卓春、賴新發等人，並非致上訴 人，上訴人自無法提出存證信函原本以供查證；且因張鶴本原係被上訴人之合夥人， 與被上訴人間有共同利害關係，則張鶴本之前開證詞，是否與事實相符，已非無疑。 因此上訴人聲請傳訊周麗華、卓春、賴新發，以證明彼等曾收受上開存證信函，或命 周麗華等提出上開存證信函原本，以資鑑定其上所蓋張鶴本之印章是否與本件原始之 房地讓與契約書上所蓋用者是否相符；及作為認定張鶴本之前開證詞，是否與事實相 符之依據。乃原審遽以，上訴人不能提出存證信函原本以供查證，且證人張鶴本亦已 到庭證稱，其已將契約權利讓與被上訴人及周明雄，且未發出上開致被上訴人之存證 信函等語，而認定證人張鶴本自不可能再致函訴外人周麗華、卓春、賴新發，表明未 將契約權利轉讓被上訴人；訴外人周麗華、卓春、賴新發等人縱有收受上開以張鶴本 名義發出之存證信函，亦應非張鶴本所寄出，上訴人聲請傳訊周麗華、卓春、賴新發 ，以證明渠等曾收受上開存證信函，已非必要云云，顯有疏漏。茍張鶴本未將契約權 利轉讓於被上訴人，被上訴人是否得為如其聲明之請求，非無審酌之餘地。原審未遑 詳為調查審認，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求 予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日