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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七號 　　上 訴 人　甲　○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十一 日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度重上字第五○號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人起訴主張：伊為向被上訴人借款，乃以伊所有系爭坐落台中縣○○鄉○○ 段大南小段二八一之一六八、二八一之一七二、二八一之一七三號○○鄉○○○段四 一七、四五○之四號五筆土地於民國八十三年四月二十六日設定本金新台幣（下同） 四千萬元，存續期間自八十三年四月二十二日起至同年十月二十一日止之最高限額抵 押權予被上訴人，茲上開抵押權之存續期間業已屆滿，而被上訴人卻僅交付伊四百萬 元借款，其餘三千一百萬元則拒不給付，且亦不將系爭面額三千五百萬元本票交還， 並表示欲以三千五百萬元債權，聲請本票准許強制執行及拍賣抵押物裁定。致伊所有 財產及前開抵押物處於隨時遭被上訴人聲請法院拍賣之危險。伊僅在本票上簽署姓名 ，其餘空白。至於被上訴人所辯於八十三年四月三十日及同年五月五日分別以農會之 保付支票共二千一百萬元清償系爭五筆土地之前順位抵押權人陳振昌、林天助而塗銷 各該抵押權登記部分，經查陳振昌之抵押債權根本未清償，且抵押權事實上亦未塗銷 ，只是轉而以伊所有○○○鄉○○○段一八六之七四三、一八六之七四四、三二六、 三三○之一及三三一號等五筆土地設定抵押而已（設定名義人為陳振生、劉玉瑛）， 故被上訴人根本未給付分文予陳振昌。又林天助之抵押權部分，雖有設定，但事實上 並無借款等情。求為㈠確認系爭抵押權所擔保之債權，超過四百萬元部分不存在。㈡ 確認被上訴人持有上訴人所簽發、發票日八十三年四月二十二日、到期日同年十月二 十一日、面額三千五百萬元之本票，超過四百萬元部分之債權不存在之判決。訴訟中 抵押物已拍賣終結，情勢變更，於原審將上述㈠部分變更，求為命被上訴人將系爭土 地所有權移轉登記予上訴人；或給付上訴人三千七百二十萬元，及自八十四年七月二 十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決。 被上訴人則以：伊與上訴人係於八十三年四月廿二日在台中縣○○鄉○○村○○路○ ○○號「李正芳代書事務所」約定伊貸予上訴人三千五百萬元之借款，上訴人則以其 名義所有之系爭五筆土地，設定四千萬元之最高限額抵押權登記予伊，並簽發三千五 百萬元之本票一紙交付伊作為擔保，伊確已交付上訴人共三千五百萬元之借款各等語 ，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭抵押物於訴訟中經 執行拍賣終結，上訴人基此情事變更，於原審為部分訴之變更，於法並無不合，應予 准許合先敍明。次查被上訴人先後分三次共交付上訴人三千五百萬元，第一次為八十 三年四月二十三日交付三百萬元，當天上訴人急需用錢，被上訴人乃在代書陳權星處 當場寫妥三百萬元華南商業銀行東勢分行（下稱華銀東勢分行）000000帳戶取 款憑條並蓋章後交付上訴人（因交付取款條，故被上訴人有時謂交付現金），並與上 訴人及其子張敏俊暨訴外人高昌盛同至華銀東勢分行，由彼等將該三百萬元以轉帳方 式，分別各匯一百五十萬元至台灣中小企業銀行豐原分行及中國農民銀行豐原分行「 高昌盛」帳戶內，上訴人顯已受領該三百萬元借款。第二次為同年月三十日交付一千 七百萬元，被上訴人當天原持華銀東勢分行（帳戶同前）之六百萬元本票及新社鄉農 會出具之一千一百萬元保付匯票至代書事務所交予上訴人受領，因上訴人急需現金使 用，當日為週末，被上訴人乃於當天中午下班前急將該六百萬元之銀行本票存入自己 帳戶內，並領出現款交付上訴人。上訴人另將該一千一百萬元之農會匯票轉交該五筆 土地之前順位抵押權人陳振昌、林天助之代理人陳連章收受。又該一千一百萬元保付 支票係被上訴人於四月二十九日到新社鄉農會貸款九百九十八萬元存入被上訴人在該 農會帳戶，再由農會帳戶提領一千一百萬元匯至台灣省合作金庫豐原支庫（下稱合庫 豐原支庫）兌換一千一百萬元保付支票（000000號）交付上訴人。第三次為同 年五月五日交付一千五百萬元：Ⅰ被上訴人於當日自伊妻屈淑梅之新社鄉農會帳戶領 出一千萬元匯入合庫豐原支庫兌換二○三九四五號之支票，在代書事務所交予上訴人 （上訴人收受後，即當場轉交前順位抵押權人陳振昌、林天助之代理人陳連章收受， 陸續清償，前順位抵押債務，連同前述一千一百萬元共二千一百萬元，該等抵押權登 記始行塗銷）。Ⅱ同日被上訴人另自伊之台中區中小企業銀行東勢分行（下稱中企東 勢分行）0000000帳號內，電匯四百萬元至上訴人設在土地銀行豐原分行之帳 戶內，由上訴人收受（上訴人已自認有收取此四百萬元）。Ⅲ同日被上訴人亦自該中 小企銀東勢分行0000000號帳戶內提領七十萬元現金，連同家中之三十萬元現 金，共一百萬元在代書事務所內交予上訴人收受。交付時上訴人由其子張敏俊及其友 高昌盛陪同受領，並經證人陳權星、陳連章分別結證屬實。上訴人雖未另立收據交付 被上訴人收執，然上訴人已書立四千萬元抵押契約，並簽立三千五百萬元之本票交付 被上訴人，其何須再要求上訴人出具收據。上述六百萬元被上訴人原已交付同面額本 票與上訴人，因其急用現金，當日復為週末，被上訴人乃於當天中午下班前將該六百 萬元之華銀本票再存入自己帳戶內，並領出現金交付上訴人，故帳戶內雖無記載「票 據存入」但不影響被上訴人事實上有交付六百萬元之效力。上訴人既向被上訴人收取 借款三千五百萬元並已設定抵押及交付系爭本票予被上訴人，則其請求如訴之聲明（ 嗣後部分變更聲明），於法無據，不應准許。第一審判決並無不當，上訴及變更之訴 均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查：㈠原告之訴經合法變更者，通常情形原訴視為撤回，無須裁判，法院僅應就變 更之新訴為裁判。本件原判決理由載明系爭抵押物於訴訟中經拍賣執行完畢，應屬情 勢變更，上訴人在原審為部分訴之變更，程序上核無不合，應准其變更，經實體上審 理後，認此變更之新訴及其餘上訴均無理由，惟於判決主文僅諭知上訴駁回，而未就 該變更之新訴部分為適當之表明，顯有違誤。㈡最高限額抵押與一般抵押不同，最高 限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存 在，實際發生之債權額不及最高額時，應以實際發生之債權額為準（本院六十二年台 上字第七七六號判例意旨參照）。兩造雖書立四千萬元最高限額抵押契約，其實際發 生債權額若干，仍須結算證明，抵押契約尚難援為交付款項之確切證明。又上訴人僅 簽交被上訴人本票一張，然依被上訴人上開陳述，其係將三千五百萬元分三日多次交 付上訴人，所陳各次票據或現款，是否已經交付上訴人收受，尚難僅憑該張本票之交 付而獲確切之證明。按金錢借貸契約為要物契約，債權人對於有交付借款之事實，應 負舉證責任。依被上訴人所提出之存摺影本顯示，八十三年四月二十三日僅有「轉帳 支出」三百萬元之紀錄（見第一審卷第五十二頁），與被上訴人所稱上訴人急需現金 ，因而「領取現金」交付等情不符。原判決雖謂上述三百萬元係以轉帳方式，分別各 匯一百五十萬元至台灣中小企業銀行豐原分行及中國農民銀行豐原分行「高昌盛」帳 戶內，上訴人已受領云云，然該三百萬元轉帳存入高昌盛帳戶，何以得視為上訴人已 受領﹖二人間有何關係﹖原審未於判決內說明其理由，已嫌疏略。而就同年月三十日 第二次所交付之一千一百萬元，先謂係交付新社鄉「農會匯票」，繼稱係由該農會提 領匯至合庫豐原支庫兌換「保付支票」交付上訴人云云，究竟交付何種票據，先後所 載不一，實情如何﹖尚欠明瞭。又依上述存摺所示，同年月三十日並無「票據存入」 六百萬元之項目，與原判決所載該六百萬元，被上訴人原簽發華南銀行本票交付上訴 人，因上訴人急需現金使用，乃將該本票再存入自己帳戶而領出現金交予上訴人云云 ，不盡相符；且按「轉帳存入」與「票據存入」為二種不同之項目，原判決將「轉帳 存入」，視為「票據存入」，未說明其理由，亦屬理由不備。㈢上訴人曾主張：依土 地登記簿謄本所載，陳振昌、林天助之前順位抵押權係於八十三年五月二日收件，次 日辦妥塗銷登記，渠等出具之清償證明之日期為同年四月三十日（見原審卷第一二一 頁以下），足見被上訴人所稱其於同年五月五日所交付上訴人之一千萬元合庫豐原支 庫支票，上訴人係用以清償其上述前順位之抵押債務顯非事實，該支票非交付上訴人 云云，自係一種重要之攻擊方法，原判決未說明不予採納之意見，並有可議。上訴論 旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日 ：