最高法院民事判決 八十六年度
台上字第二七二號
上 訴 人 龍山水建設股份有限公司
法定
代理人 張慶龍
訴訟代理人 謝錫福
律師
上 訴 人 甲○○
右
當事人間請求履行契約等事件，
兩造對於中華民國八十五年四月十七日台灣高等法
院第二審判決（八十三年度上字第三二二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均
駁回。
第三審
訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人甲○○主張：伊與
對造上訴人龍山水建設股份有限公司（以下簡稱龍山水
公司）訂立廣告業務企劃業務合約，由伊負責龍山水公司所有坐落宜蘭縣○○鎮○○
里○○○段○○○號等十八筆土地上興建房屋之廣告業務企劃資料之提供及接待中心
設計施工等事項。但因龍山水公司之建築土地內尚有國有財產局及鐵路局公用地尚未
取得，無法給預訂客戶明確交待何時可取得建造執照，致預訂購客戶十三戶拒絕簽訂
正式
買賣契約，龍山水公司顯然違反合約書第四條之規定，依第九條第一項規定該十
三戶應視同售出。龍山水公司自應給付伊銷售服務費及超出底價應得獎金計新台幣（
下同）三百七十五萬七千五百三十三元。另民國八十二年六月十七日伊已領取之廣告
業務企劃費用二百九十八萬二千八百六十一元，較實際應付款日八十二年五月五日，
逾期四十二日，依約龍山水公司應付延付金六十二萬六千四百元及
上開未付金額之延
付金二百五十二萬四千八百四十六元
等情。求為命龍山水公司給付六百九十萬八千七
百七十九元及法定
遲延利息之判決。
上訴人龍山水公司則以：依兩造訂立之合約書第九條第一項規定，所謂客戶不願正式
簽訂買賣契約，應指確定不簽訂正式買賣契約而言。對造上訴人甲○○違約
侵占訂金
在先，且除其中客戶莊國平
嗣後與伊公司簽約外，其餘客戶均不能證明確定不簽訂正
式買賣契約，即不能依契約規定視同售出。又甲○○至八十二年六月九日始向伊公司
提出該筆二百九十八萬二千七百三十七元之廣告業務企劃費用請款表，並
非伊公司遲
延付款，甲○○未依約於請款時提出發票，且廣告費部分未結算。另伊公司曾代甲○
○墊付十一萬九千三百四十三元及水電費一萬六千七百十三元，甲○○
復於八十二年
三月二十七日向伊公司借款二十萬元，應予抵銷。再扣除甲○○收受之客戶訂金二十
四萬元及應分配予伊公司之廣告費二百八十萬六千零六十四元，伊公司已無付款義務
等語。資為
抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：兩造訂立廣告業務企劃業務合約，約定甲○○代
理龍山水公司銷售房屋，以客戶簽訂正式買賣合約為售出，龍山水公司同意依其售出
房地給付銷售服務費及超價獎金等事實，有合約書附卷
可稽，且為兩造所不爭執，
堪
信真實。茲甲○○主張，伊代理銷售之
不動產，客戶已簽立預約單，因龍山水公司未
取得建造執照，致未訂立正式買賣契約者，計有十三戶等情，固據其提出預約單為證
。然除其中客戶莊國平已於八十二年七月八日與上訴人簽訂買賣契約，客戶黃貴福、
藍文清二戶，分別由其配偶羅碧雲、藍陳秋香到庭證述稱：「因建照未下來而未簽約
。」等語。依兩造訂立之合約第九條第一項約定，該二戶視同售出。其餘八戶（吳
鴻、林德發、潘枝福、藍文勇、賴連財、吳耀琳、黃道權、孫翌凌）部分，僅收取
「小定」，並未收足預約金，藍文進部分屢經通知均未到庭，甲○○表示
捨棄該證人
之訊問，又陳月娥到庭證稱：「伊解約是因錢不夠……至於建照有無下來伊不清楚。
」等語。是上開十戶均無上述兩造所訂合約第九條第一項規定視同已售出之
適用。準
此，甲○○得請求銷售服務費及超底價獎金部分，僅莊國平、黃貴福、藍文清三戶。
而甲○○售出之房地，莊國平為七百七十五萬元，黃貴福、藍文清各為五百八十一萬
元、五百七十八萬元，有買賣契約書及預約單附卷
足憑。依合約書第十條約定，甲○
○得請求之銷售服務費及超底價獎金分別為莊國平部分，計銷售服務費三十八萬七千
五百元、超底價獎金五千五百零五元，合計三十九萬三千零五元；黃貴福部分，銷售
服務費二十九萬零五百元、超底價獎金五千六百九十一元，合計二十九萬六千一百九
十一元；藍文清部分，銷售服務費二十八萬九千元，超底價獎金六千二百十元，合計
二十九萬五千二百十元，以上共計九十八萬四千四百零六元。龍山水公司固辯稱，甲
○○未提出發票，伊公司得拒絕給付
云云。然查兩造所訂立之合約書屬
承攬契約，甲
○○完成工作（即售出房地），即應給付
報酬，甲○○請款時，應交付廠商開立，以
龍山水公司為買受人之發票，僅係請款時應檢附之單據而已，該項發票之交付，與報
酬給付義務，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。龍山水公
司執此抗辯，為無理由。至於延付金部分，甲○○就已請領之二百九十八萬二千七百
三十七元，係八十二年六月九日始製作廣告請款表，並提出向龍山水公司請款，有請
款表
在卷可稽，且為證人呂素蘭證述該請款表係甲○○製作
無訛。依上開合約書第十
四條第一款約定：「正式公開日起每月三十日送請款單，每月五日請款……。」甲○
○既於八十二年六月九日請款，則龍山水公司於次月（即七月）五日付款即可。然龍
山水公司於同年六月十七日付款，並無遲延給付可言。是甲○○請求龍山水公司給付
此部分之延付金六十二萬六千四百元，
自屬無據。又甲○○雖完成代售莊國平、黃貴
福、藍文清等客戶銷售業務，
惟龍山水公司抗辯，甲○○就
系爭十三戶並未提出預約
單、請款單以供核對，甲○○雖主張於八十二年六月即提出該十三戶之請款單云云，
惟未提出任何證據證明。且兩造於八十二年七月間舉行協調會時，於該會議中，甲○
○亦僅提出林德發、潘枝福、黃道權、吳靜鴻四人交付訂金共二十四萬之事實，甲○
○於原審審理時，亦陳稱：「當時（協調時）只提出四戶，是因尚有未付定金者，所
以未提出其他戶數。」等語，益證甲○○主張於八十二年六月間已提出系爭十三戶之
請款單
一節，非屬真實。甲○○既未依約定之程序請款，即與合約書第十四條請求給
付延付金之要件不合，就其得請求之上開九十八萬四千四百零六元報酬，自不得令龍
山水公司加付延付金，其餘訂購戶部分，甲○○請求給付報酬已屬無據，龍山水公司
尤無給付延付金之義務。另龍山水公司辯稱，代甲○○墊付十一萬九千三百四十三元
及水電費一萬六千七百十三元一節，其中水電費部分，有水電費收據為證，代墊款部
分，則僅提出一筆二萬二千元，另筆一萬九千五百三十元之單據為憑，此部分且為甲
○○所承認，
堪信真實，其餘墊款部分，並未舉證
以實其說，
不足採信，此部分水電
費及代墊款共計五萬八千二百四十三元。又龍山水公司主張甲○○於八十二年三月二
十七日借款二十萬元部分，甲○○抗辯係向龍山水公司負責人張慶龍借貸等語，
經查
該筆借款之日期為八十二年三月二十七日，除記載於格福開發股份有限公司之付款憑
證上外，龍山水公司並同時提出多紙日期在後之付款憑證，指同係甲○○之借款，惟
又稱除八十二年三月二十七日之借款外，其餘部分在甲○○第一次請款時已予扣除等
語。查甲○○第一次請款日期為八十二年六月間，如該筆二十萬元之借款同為龍山水
公司借予甲○○之款項，何以在第一次請款時未一併扣除，而就在後之借款先予扣除
，是甲○○抗辯該筆二十萬元係向龍山水公司負責人張慶龍私人間借貸，自屬可採。
龍山水公司主張抵銷此筆二十萬元之借款，
核屬無據。又有關廣告銷售企劃費部分，
龍山水公司抗辯，依合約第十條第三款約定，以總銷售底價百分之二計算未用完部分
由兩造平均分配，本件銷售底價為二億八千零六十萬六千四百元，廣告費為五百六十
一萬二千一百二十八元，甲○○支出多少﹖應予會算，伊公司依上開約定可分得半數
即二百八十萬六千零六十四元云云。然查甲○○請求之項目並未包括廣告費部分，該
廣告費甲○○既未取得，自無就未用完部分與龍山水公司平均分配可言。龍山水公司
逕依底價換算，指其可分得半數云云，顯屬無據。又甲○○收受保管之客戶訂金二十
四萬元部分，該部分之訂金即前述訂購戶林德發、黃枝福、黃道權、吳靜鴻交付者，
兩造於八十二年七月十日協議由甲○○保管，有會議紀錄
可按，且為甲○○所是認，
就該項保管款項之約定，龍山水公司自得隨時終止。茲龍山水公司已於原第一審八十
三年五月二十一日提出之補充理由狀所附之結算明細表中主張甲○○應給付該筆款項
，並於原審審理中主張抵銷，核屬有理由，該部分應發生抵銷效力。
綜上所述，甲○
○得請求之金額九十八萬四千四百零六元，扣除上開代墊款五萬八千二百四十三元，
訂金二十四萬元後，龍山水公司應給付甲○○六十八萬六千一百六十三元及法定遲延
利息。甲○○此部分之請求為有理由，超過部分核屬無據，應予駁回云云。為其
心證
之所由得，並說明兩造其餘主張及攻擊、
防禦方法，不足採之理由，及龍山水公司於
原審
言詞辯論終結後，始具狀主張，甲○○收受之小額訂金部分應予抵銷一節，依法
不合，無從審酌。
爰將第一審所為甲○○敗訴之判決，一部廢棄，改判其勝訴；其餘
部分維持，駁回甲○○其餘上訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，均就原審取捨
證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非
有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日