最高法院民事判決 八十六年度
台上字第二七三二號
上 訴 人 甲○○
被
上訴人 丙○○
乙○○
呂玉貞
呂美鈴
右
當事人間請求給付
承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十四日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第一○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人丙○○與其前配偶即被上訴人乙○○以次三人之被
繼承人
呂獻榮等二人（
按：丙○○、呂獻榮二人於民國六十七年十月二日
離婚。又呂獻榮已
於八十二年一月十四日死亡）於八十一年六月三十日與伊簽訂
承攬契約，將坐落台北
縣三重市○○街十八、二十號舊有房屋之拆除及改建五層樓店舖住宅工程（下稱
系爭
工程）交伊承攬，總工程款為新台幣（下同）八百六十二萬元，依約
渠二人有按工程
進度給付各期工程款之義務，
嗣伊於八十二年三月二十六日前已完成地下層混凝土樓
板及一樓基礎工程，
惟渠等僅給付部分工程款，尚欠一百二十九萬七千元，經伊催付
，
迄仍拒不給付。依
民法第二百七十一條規定，渠二人應平均分擔給付與伊，並依系
爭工程契約第十一條後段約定，自八十二年三月二十六日起按日給付伊以工程總價千
分之一計算之
違約金即每日八千六百二十元。因呂獻榮已於八十二年一月十四日死亡
，其所負
上開債務，應由其
繼承人即被上訴人乙○○以次三人
連帶給付與伊
等情，求
為命被上訴人丙○○給付伊六十四萬八千五百元、被上訴人乙○○以次三人連帶給付
伊六十四萬八千五百元及均自八十二年三月二十六日起加付法定
遲延利息，並各按日
給付或連帶給付伊違約金四千三百十元之判決。
被上訴人則以：上訴人擅將系爭工程轉包予
第三人，於施工時，因損及鄰屋，經台北
縣政府命令停工。其使用之鋼筋混凝土又不符契約約定之品質，分別違反系爭工程契
約第二十九、十六、二十一、二十八條之約定，業經伊等
解除契約，上訴人為本件之
請求，自屬無理等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，無
非以：上訴人與被上訴人於
八十一年六月三十日簽訂系爭工程契約後，雖已於八十二年一月十六日開工，八十二
年三月二十三日完成地下層混凝土樓板及一樓基礎工程，惟因上訴人於施工中損及鄰
人王豐泰之房屋，經台北縣政府工務局命令停工，迄今尚未獲准復工，為上訴人所不
爭執，並有該局八十二年二月十九日八二北工建字第乙－一一一五號函及台灣省建築
師公會鑑定報告書
足憑。其所以未獲准復工，
經查乃因上訴人未履行其與王豐泰間所
訂和解契約之義務所致，自屬可歸責於上訴人。是依系爭工程契約第二十八條第一項
約定：「乙方（上訴人）有左列情事之一者，甲方（被上訴人）得解除契約。⑴……
……⑵開工後工程進行遲緩，作輟無常……不聽從甲方之指示改正者……」等內容，
被上訴人以上訴人無法獲准復工，已逾約定之完工期限二年餘，乃對之為解除契約之
意思表示，即屬合法有據。系爭工程契約，既經被上訴人解除，上訴人基於承攬關係
，請求被上訴人給付工程款及其法定遲延利息並加付約定之違約金，均屬無理等詞，
為其判斷之基礎。
查被上訴人呂美鈴、丙○○二人所委任之徐國勇
律師，於八十三年十二月二十日通知
上訴人之
存證信函所載內容為：「……因施工損及鄰屋竟拖延不解決，導致承攬工程
完工日遙遙無期……
爰依民法第五百零二條、第五百零三條規定解除契約……」等語
（見：第一審卷二二頁），而被上訴人全體於八十二年五月五日致上訴人之存證信函
亦衹載明：「……台端（上訴人）施工不當，造成鄰房受損……致該工程遭台北縣政
府工務局命令停工……又新建工程有越界建築情事，使用執照勢必無法獲得核發，工
程已陷於『給付不能』……通知台端自文到之日起即解除雙方之承攬契約……」
云云
（見：原審卷一七九、一八○頁），似見被上訴人所行使者，係民法第五百零二條、
第五百零三條及第二百二十六條、第二百五十六條規定之「
法定解除權」，非
兩造系
爭工程契約第二十八條第一項之「約定解除權」。原審未進一步推闡，遽予
適用該「
約定解除權」，而為不利於上訴人之論斷，已
難謂無「將被上訴人所未聲明之利益，
歸於被上訴人」之嫌（見：本院四十七年台上字第四三○號判例），且契約當事人之
一方有數人者，於向他方為解除契約之意思表示時，應由其全體或向其全體為之，始
稱適法。（見：民法第二百五十八條第一、二項）。本件被上訴人之一方除呂美鈴、
丙○○之外，既尚有乙○○、呂玉貞等人，乃竟僅由呂美鈴、丙○○二人委任徐國勇
律師於八十三年十二月二十日對上訴人為解除契約之意思表示，是否已生解除契約之
效力﹖而被上訴人之全體另於八十二年五月五日以上訴人之「給付不能」，對之所為
之解除契約，是否與
法律所定之要件相符﹖原審胥未查明。所為系爭契約業經被上訴
人合法解除之認定，亦屬速斷。是本件系爭工程契約是否已由被上訴人合法解除既尚
不明，本院即無從為法律效果之判斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理
由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十 日