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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七四號 　　上　訴　人　張 建 鑾 　　　　　　　　張 建 亮 　　　　　　　　張 建 立 　　共　　　同 　　訴訟代理人　溫欽彥律師 　　　　　　　　羅秉成律師 　　被 上訴 人　張吳騰旭 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年五月八日台灣高 等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四二二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國三十四年九月間，隨國軍前往大陸服役，滯留大陸無法 返台，伊兄張吳騰芳乃以伊失蹤之理由聲請台灣桃園地方法院以六十八年度亡字第三 號判決宣告伊死亡。嗣伊於七十八年間返台，即向法院聲請撤銷死亡宣告，經同法院 以七十八年度家訴字第一七號判決准予撤銷，並辦理戶籍登記完畢。茲伊原有六十二 筆土地，伊兄張吳騰芳於伊受死亡宣告後，即以繼承為原因辦理繼承，將之登記為其 所有。如原判決附表（下稱附表）㈠所示土地現仍登記為張吳騰芳所有外，其餘土地 均由張吳騰芳與訴外人王增旺、王金水為通謀虛偽意思表示，以假買賣為原因，先行 移轉登記給王增旺等人後，再分別移轉登記給張吳騰芳之繼承人即上訴人張建立、張 建亮、張建鑾三人，或經由訴外人張吳建志後，再移轉登記於上訴人三人，然其間並 無真正買賣關係存在。其中除經上訴人處分移轉者外，其餘如附表㈡、㈢、㈣之土地 ，現仍為張吳騰芳之繼承人之上訴人三人名義，依民事訴訟法第六百四十條規定，應 予返還等情。求為命上訴人張建鑾就附表㈠所示土地辦理繼承登記後，將其中伊原應 有部分（詳見該表記載）移轉登記於伊，張建立、張建亮、張建鑾依次將附表㈡、㈢ 、㈣所示土地應有部分移轉登記於伊之判決。 上訴人則以：伊並非如附表㈠所示土地之登記名義人，其餘如附表㈡、㈢、㈣所示土 地，伊等均係善意受讓，並無虛偽買賣情事，且系爭土地多筆均為農地，被上訴人並 無自耕能力，不得請求移轉農地。且民事訴訟法第六百四十條規定屬抗辯權，並非請 求權，被上訴人逕依該條規定起訴，顯無理由云云。資為抗辯。 原審依調查證據結果，以：被上訴人主張伊與上訴人之被繼承人張吳騰芳為兄弟，如 附表㈠所示之土地，因伊受錯誤之死亡宣告，張吳騰芳乃以繼承之原因於六十八、九 年間登記為其所有，有土地登記簿謄本可稽。茲張吳騰芳業於七十年一月二十五日死 亡，附表㈠所示之土地，張吳騰芳之繼承人尚未辦理繼承登記，亦有土地登記謄本可 考。而張吳騰芳之繼承人除上訴人張建鑾外均已拋棄繼承，有拋棄繼承書及戶籍謄本 足按。依民事訴訟法第六百四十條規定，被上訴人之死亡宣告既經撤銷，張吳騰芳本 於該死亡宣告所取得之財產失其法律上取得之正當原因而成為不當得利，自應返還被 上訴人。則被上訴人請求上訴人張建鑾應就附表㈠之土地辦理繼承登記後，將土地移 轉返還被上訴人，於法有據。又附表㈡、㈢、㈣之土地，於張吳騰芳辦理繼承登記後 ，與其他共有人將土地以買賣為原因移轉於訴外人黃金水、王增旺，再輾轉以買賣為 原因移轉登記於上訴人張建亮、張建鑾、張建立，有土地謄本可稽。而證人王增旺、 廖芳、張獻堂、張焜雄、黃金水等人於另案第一審法院七十八年度訴字第八六三號張 建立與李登基返還土地事件，均到庭證稱上開土地以買賣為原因所為之移轉登記，係 為節稅，雙方均係假買賣等語，有筆錄可按。足見如附表㈡、㈢、㈣所示之土地，張 吳騰芳於生前已將其所有之土地分配各繼承人，並由張吳騰芳或其繼承人與訴外人王 增旺、李登基、黃金水等人約定，將土地移轉登記於王增旺等人，再輾轉移轉返還於 受分配之上訴人，其間雖以買賣為原因，但實際上均無價金之交付，係隱藏為信託登 記，並預為解除信託契約，再移轉登記於所指定之第三人（即上訴人）之約定，應可 認定。又張吳騰芳於七十年一月二十五日死亡，有戶籍謄本可稽，而張吳騰芳將附表 ㈡、㈢、之土地移轉登記於王增旺、黃金水，係張吳騰芳死亡後之七十年四月七日 向地政機關提出申請，足見上訴人均明知其所受移轉之土地為其父張吳騰芳之遺產， 雖於形式上拋棄繼承權，但又迂迴經由第三人之移轉而取得其父因被上訴人之死亡宣 告而取得之遺產。是上訴人取得系爭土地仍為因被上訴人死亡宣告而取得財產，堪以 認定。又證人張獻堂、張夢熊、李均壤為張吳騰芳與被上訴人之叔父、堂兄弟、表兄 弟均結證稱：「張吳騰芳生前已知被上訴人仍生存於大陸，民國四、五十年間即曾有 通訊，當時他們都很高興，信到處拿給別人看，他們年輕人也知。」等語。足見上訴 人明知被上訴人仍生存，對系爭土地亦有繼承權，上訴人因死亡宣告所受利益既仍存 在，自應對被上訴人負返還之責。查附表所示㈡、㈢、㈣土地，除被上訴人與張吳騰 芳外，尚有其他共有人，嗣經協議分割結果，依土地登記謄本記載，各筆土地中，張 吳騰芳與被上訴人之應有部分相同，足見各筆分割後之土地中，被上訴人之應有部分 為二分之一，被上訴人於此範圍內，請求上訴人返還，即屬有據，應予准許。又系爭 土地，本為被上訴人所有，因錯誤之死亡宣告，致登記為上訴人所有。該死亡宣告既 經撤銷，被上訴人請求者無非為回復其原有之權利，與土地法第三十條第一項所規定 ，私有農地所有權之移轉，承受人以有自耕能力為限，其中所指之所有權移轉之情形 有別，自無須斟酌被上訴人有無自耕能力。綜上所述，已故張吳騰芳因被上訴人之死 亡宣告而繼承系爭土地，其死亡後，就附表㈠之土地既未辦理繼承登記，上訴人張建 鑾為其繼承人，應將土地辦理繼承登記後，移轉返還被上訴人。附表㈡、㈢、㈣之土 地分別登記上訴人所有，其中張建立、張建亮原為張吳騰芳之繼承人，形式上拋棄繼 承，又與張建鑾共同迂迴經由虛偽之買賣關係，輾轉取回系爭土地，其所取得之系爭 土地之應有部分二分之一，仍不失為因死亡宣告而取得者，所受之利益既仍存在，即 應負返還之責，為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊、防禦方法，不予審酌之 理由，因此將原第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如原判決第二、三 、四、五項所示。經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權 行使，指摘原判決關此部分不當，求予之廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日 ：