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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九三號 　　上　訴　人　合鈿企業有限公司 　　法定代理人　黃重銘 　　被 上訴 人　興南鑄造廠股份有限公司 　　法定代理人　鄧燦輝 　　訴訟代理人　王奕棋律師 右當事人間請求退回工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等 法院臺南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二四號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十九年二月十五日訂約，由上訴人為伊承製直徑一 公尺半水管切管機（下稱切管機），約定於訂約日起十日內開工，並於一百二十日工 作天完成，價款新台幣（下同）三百九十五萬元，訂約後伊已陸續支付價款一百五十 萬元，並代上訴人支付鋼板款一百零六萬三千六百五十七元及工資二萬四千元，合計 二百五十八萬七千六百五十七元。依約上訴人本應於七十九年七月十八日完工交貨， 但上訴人遲未依限完工，經伊同意寬延至八十年十月二十五日以前完成試車交貨。詎 至今仍無法完成，致伊損失至鉅，為此解除契約。上訴人自應將已收價金二百五十八 萬七千六百五十七元返還伊等情，爰求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之 判決。 上訴人則以：伊已依約在八十年十月二十五日以前即同年月二十三日將切管機完工， 交由被上訴人驗收，並舉行開工儀式。至八十一年六月二十五日止，均由被上訴人正 常使用，足見伊並未違約。又鋼材係約定由被上訴人自購，工人是被上訴人自願支援 ，其工資亦不得要求伊負擔等語，資為抗辯。 原審以：（一）查被上訴人主張上訴人於七十九年二月十五日與伊訂約，承製切管機 ，工程總價款三百九十五萬元，約定於訂約起十日內開工，並於一百二十工作天完成 。訂約後被上訴人已陸續支付上訴人價款一百五十萬元及工程期限經兩造同意延展至 八十年十月二十五日作第二次正式驗收等情，業據被上訴人提出工程契約書（下稱契 約書）乙份、付款明細表乙紙及存證信函乙紙為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實 。又被上訴人向上訴人訂作之切管機係直徑一米半之切管機，水管長度六‧二米，水 管銜接部份直徑一‧七六二米（即一七六二ＭＭ）。並約定每次切管長度為二○○Ｍ Ｍ，每支切管時間為四十分鐘，固有兩造所不爭之工程契約書影本及設計圖之總圖各 乙件可稽。惟上訴人辯稱八十年一月中旬，被上訴人驗收切管機時，壓管高度已經被 上訴人同意變更為一‧六米等情，亦據上訴人提出剪管機待改善事項傳真乙份為證， 復為被上訴人所不爭，亦堪認定。次查被上訴人主張切管機驗收不合格等情，有其提 出之驗收報告三紙及水管切管機試切報告乙紙可稽。上訴人亦自認被上訴人於八十年 一月間驗收時發現切刀開口高度不足，壓板開口高度不足，並有漏油及放置架斜度太 大之缺點，兩造並曾協商解決，而於八十年九月九日達成「剪管機待改善事項」共六 項，由被上訴人將其內容傳真給上訴人。足見切管機於第一次驗收並不合格，上訴人 應於八十年十月二十五日以前將上開「剪管機待改善事項」完成，做第二次之驗收。 經查切管機係固定放置在被上訴人公司之工廠內，更審前原審受命法官於八十二年十 二月十日前往現場勘驗時，命被上訴人請工人現場實際操作一米五切管機，但結果水 管送不進去，有勘驗筆錄可稽。第一審法官亦先後於八十一年十二月二十九日、八十 二年一月六日及二月九日前往勘驗，該切管機均無法操作使用，盡其正常運轉之功能 。第一次因油壓幫浦被拆除，上訴人稱「只要給我一天時間即可裝回去」，以便測試 ；第二次上訴人又謂：「還要從臺北取來ＯＲＩＮＧ才能試車，但何時拿到不敢確定 」云云；第三次法官指示開動該機器，惟因上訴人未將油壓幫浦裝上去，未能開動， 上訴人則說：「沒有電沒辦法試車，情形怎樣我不知道」等語，凡此有各該期日勘驗 筆錄三份可按。嗣於更審前原審受命法官勘驗時，切管機未能操作原因，上訴人改稱 ：「因拆掉一個泵浦及拆下電線所致」，並謂裝進上開二件零件約須一個星期時間， 並願把機器全部修理好，再來試車等語。惟旋即具狀表示拒絕勘驗，亦有上開勘驗筆 錄及拒絕第二次勘驗狀附卷可稽。且原審受命法官於八十四年一月二十五日，指定二 月二十七日現場勘驗及鑑定並命兩造應將油壓幫浦、ＯＲＩＮＧ及電源備妥。惟至勘 驗期日，幫浦仍未裝上，放在該機器旁邊，上訴人則稱：「也不知幫浦是否正常，可 否運轉」，「我要先查看機器何處有故障需要修現，一週內將查看結果通知法院、鑑 定人，預計修理之期間，可試車時再通知鑑定人前來鑑定」。惟上訴人隨又自認未到 現場，而於八十四年三月五日具狀列出應「整理項目」，計油壓泵浦（幫浦）、過濾 網、軟管、配管、電磁辯、油壓缸及其止油環、油壓缸軸、壓板、壓板導板、鋸料台 、鋸料架、鋸料鍵條及切刀間隙等十六項，並要求被上訴人負擔「整理費用」一百三 十五萬元及要求被上訴人提供吊車與破水管供其使用，並准其自由出入工廠，被上訴 人同意提供吊車及做其他配合，惟主張該機器尚未交貨應無修理費，上訴人又再度拒 絕交付鑑定。綜上五次勘驗及交付鑑定過程，可見切管機縱令裝上油壓幫浦或ＯＲＩ ＮＧ亦無法使用，縱經修理，仍無法完成。再參酌被上訴人一再強調只要能修理好， 可供使用，縱係一‧二米，亦同意接受等情，亦足證上訴人已無能力完成切管機並通 過驗收合格。而且證人即負責接洽切管機工程之被上訴人之總經理鄧志清亦證稱：「 管是圓的，要求要壓扁才能剪，這是我們所需之功能，但他（指上訴人）做起來，壓 不下去，無法壓平，……就無法切」。「導板設在兩邊就會平穩，但他用壞鐵板隨便 塞一塞，導致磨擦係數過大，結果幫浦燒，叫上訴人拿去修理，他說我們尾款不付， 不裝回去」，「我們要的是切割一‧五米的，但系爭機器不行，退而求其次，如果一 ‧二米以下可以使用，也可以接收。但是一‧二米以下的管要剪時，壓板壓下來，管 即跳出來無法壓平切割，系爭機器連一‧二米管，也無法切割」，「 300、400M\M（ 即○‧三、○‧四米）的水管，雖可壓下，但切割時剪刀功能不好」各等語。參酌上 訴人所提出於八十年十月二十五第二次驗收以後所拍攝全部系爭切割機正切割、待切 割及已切割完成之彩色照片「均係○‧六米及○‧一五米水管」及被上訴人提出之試 切報告及驗收報告，其切割時間符合約定標準的亦「均係○‧六米以下水管」。且「 ○‧七米以上水管」無法壓扁，其餘剪刀功能亦不佳之事實，暨上訴人一再自認其有 於八十一年六月二十五日拆下切管機上二尺泵浦修理等情，足見證人鄧志清之證言， 堪予採信。上訴人雖辯稱，其已早於八十年十月二十三日即已完成上開待改善事項之 工程，並交由被上訴人試車、驗收至同年十一月十五日止，被上訴人認為滿意，再將 切管機正式交給被上訴人使用云云，固據其提出八十一年六月二十五所拍彩色照片十 二張為證。惟為被上訴人所否認，姑勿論上開十二張照片中之六張改善事項工程完成 之照片，縱能證明完工，但仍不能證明符合工程品質與功能，更不能證明已驗收合格 ；其餘五張待切或正在切管中之照片均係直徑○‧六米或○‧一五米水管，並非被上 訴人訂作之一‧五米水管，亦非被上訴人以能合格驗收亦即可以使用為前提條件，退 而求其次之一‧二米水管，尤不足為其有利之認定。另一張寫明開工大吉之照片，拍 攝當時，紅紙已經退白，參酌上開事證，應係開始試車驗收時所張貼，與一‧五米水 管切管機之驗收合格與否，亦無關聯，故仍不足為任何對其有利之證明。綜上勘驗、 鑑定過程及證人之證詞，足證上訴人無能力依兩造契約之約定完成直徑一‧五米水管 切管機，而未依限於延展之八十年十月二十五日以前完成系爭切管機並試車驗收合格 ，交貸使用，且其拖延情形嚴重，有重大過失，依契約書第三十條約定，被上訴人自 得解除契約。（二）被上訴人主張其於訂約後，陸續支付上訴人價款一百五十萬元及 代上訴人支付鋼板款一百零六萬三千六百五十七元及工資款二萬四千元，合計二百五 十八萬七千六百五十七元等情，業據被上訴人提出付款辦法表為證。其中一百五十萬 元部分已為上訴人所不爭外，代付鋼板款及工資一百零八萬七千六百五十七元部分， 上訴人則於第一審分別自認：「加工之鐵材由原告（被上訴人）自行購買，交付被告 （上訴人）使用，其貨款再由工程款中扣除。……原告自七十九年四月二十六日起才 開始陸續交付，直至七十九年五月二十九日止才交付完畢，有案外人利昌公司之估價 單，過磅單可證。……利昌公司共分十五次交貨」，「原告要求加派原告工廠工人協 助更改工程進度，以利工程如期完成，被告同意」，「由原告工廠工人王丁旺等二人 （原告代付薪資二萬四千元正）及被告工人二人共四人，共同完成修改項目……」， 且上訴人又於八十一年六月二十九日以郵局存證信函向被上訴人催收尾款時，亦確認 為一百三十六萬元，與被上訴人所主張已付價款及代付價款（扣除工程款，併入已付 價款）二百五十八萬七千六百五十七元，合計為三百九十四萬七千六百五十七元，與 契約所訂工程總價款三百九十五萬元，僅差二千三百四十三元，此乃一般交易習慣， 尾款之零數不算，僅取整數之價款，是上訴人已自認收到被上訴人支付之工程價款共 計二百五十八萬七千六百五十元，亦可認定。上訴人於原審雖否認被上訴人代其支付 鋼板款及部分工資，並辯稱工程款本來四百六十五萬元，扣掉材料款七十萬元剩下三 百九十五萬元，工人是被上訴人自動支援的，工資自應由被上訴人負擔云云。但查合 約書第三條已明定工程總價為新台幣三百九十五萬元，並非四百六十五萬元，且鋼材 花費甚鉅，如此重大事項，並無片言隻語特別約定鋼板材料應由被上訴人負責人提供 。何況其所提四百六十五萬元之資料係上訴人之報價單並非契約之價格，所辯已不能 成立，尤不能證明其自認與事實不符。工資部分，上訴人亦僅空言抗辯，迄未能舉證 證明其自認與事實不符，且係出於錯誤，故亦不足採信。上訴人又辯稱被上訴人所購 鐵材品質不良被退回七千五百四十公斤，且數量與契約內容不符云云。經查上訴人自 認被上訴人代購鐵材，分十五次交貨完畢，有利昌公司之估價單及過磅單十五份可證 。其交貨十五次之價款合計一百二十八萬二千三百六十四元，有上訴人提出上開估價 單可按，縱扣徐退回部分價金十二萬八千一百八十元，尚剩餘額一百十五萬四千一百 八十四元，被上訴人僅請求一百零六萬三千六百五十七元，亦無不合。其次，工程合 約書鋼材之數量均係「約數」，且係上訴人自己於工程範圍說明欄裏所為之預估，並 非確定之數目，容有差距發生，何况上訴人自認系爭鋼材共分十五次交付完畢，並提 出估價單及過磅單為證，自應以實際交貨額為準，與契約預估之約數雖非完全一致， 亦不足以證明鋼材應由被上訴人提供，所辯均無可採。上訴人復引用被上訴人於更審 前原審所為陳述：「……三百九十五萬元包括一切材料、工資。鐵板除外」等語，辯 稱被上訴人已承認鐵材是其所購云云。但查上訴人於第一審既已自認鐵材由被上訴人 自行購買，交付上訴人使用，其貨款再由工程款中扣除，則被上訴人主張代上訴人支 付鋼板款，並無不合，所辯不足為其有利之認定。（三）上訴人既未能依約完成直徑 一‧五米或一‧二米水管切管機，交付被上訴人使用，依契約書第三十條之約定，顯 屬違約，被上訴人據以解除契約，自無不合。從而被上訴人本於契約解除後之回復原 狀請求權，請求上訴人返還業已收受之價金二百五十八萬七千六百五十七元及其法定 遲延利息，自屬有據，應予准許，為原審心證之所由得。爰維持第一審所為上訴人敗 訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，並就原審取捨證據 、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日 Ｋ