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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九五號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　訴訟代理人　蕭炳旭律師 　　被 上訴 人　乙○○○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　黎 清 進 　　共　　　同 　　訴訟代理人　邱永祥律師 右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四 月三十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第一五八號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落於桃園縣平鎮市○○段第三一一之二○、三一一之四五（民 國六十六年九月十二日自第三一一之二○地號土地分割）、三一○之二三（六十二年 七月十一日自第三一○之一七地號土地分割）號土地（下稱系爭三筆土地）原係上訴 人之先夫謝金順（六十六年十一月六日死亡）於四十四年一月七日向訴外人湯振俊所 購買，並陸續於四十六年及五十七年間於其上建有壹層土造建物及壹層之磚造建物， 謝金順皆借用上訴人名義，申請房屋稅籍資料。謝金順於五十年五月二十四日因向被 上訴人乙○○○借款，而以系爭三筆土地設定抵押權予乙○○○，嗣因謝金順無力清 償借款，而於五十三年五月二十五日，為乙○○○向法院拍定取得系爭三筆土地之所 有權。因同段第三一一之二○地號土地上尚有謝金順所有（雖納稅名義人為丙○○， 惟實際上為謝金順所有）而未遭一同拍賣之建物，故系爭三筆土地於乙○○○拍定後 ，法院僅發予不動產權利移轉證書，而未將之點交予乙○○○，仍繼續由謝金順占有 使用。又坐落於被上訴人黎清進、甲○○所共有（黎清進應有部分三分之一、甲○○ 應有部分三分之二）之同段第三一一之二一地號土地（下稱系爭二一號土地）上之木 造棚架或鋼筋造建物，上訴人並未證明為其原始取得，且上訴人雖越界建築，惟該建 物之前半部，乃屬木造之棚架，不能視為獨立之建物，該建物之後半部，係屬鋼筋水 泥造房屋，係近四、五年加蓋之建物。上訴人主張因時效取得地上權，於法無據。且 上訴人就系爭三筆土地既有法定地上權，自不得再因時效取得地上權。況伊依土地法 一百○四條之規定，亦得行使優先購買權，上訴人即無從依時效取得地上權登記請求 權等情；求為確認上訴人就乙○○○所有系爭三筆土地均全部及上訴人就甲○○、黎 清進共有系爭二一號土地全部之地上權登記請求權不存在之判決。 上訴人則以：被上訴人訴請確認伊之地上權登記請求權不存在，而非地上權不存在， 則其爭執之訴訟標的並非關於私法上之權利義務關係，而係公法上賦與之權利，其訴 應認無保護之必要。又系爭地上房屋原為伊之夫謝金順早於四十六年間所建築，謝金 順既已死亡，伊繼承伊夫之權利，自得合併前手之占有期間而為主張。則伊於系爭土 地上有建築物及工作物，依此目的使用系爭土地，均已達三十餘年，自合於因時效取 得地上權之法定要件，依法自得請求登記為地上權人。即自被上訴人乙○○○拍賣取 得系爭三筆土地所有權之五十三年五月二十六日起算，迄今亦已歷二十年以上，亦合 於因時效取得地上權之法定要件。況伊夫謝金順於乙○○○因拍賣取得系爭三筆土地 之所有權時，依民法第八百七十六條之規定，亦取得法定地上權，自亦得為地上權之 登記。至乙○○○主張之優先購買權，歷十餘年而未行使，依誠信原則自不得再行使 。另上訴人夫婦於四十六年間即已設籍於謝金順所建於系爭二一號地上房屋內，自係 自始以行使地上權之意思而占有等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人以因時效取 得地上權為由，依土地登記規則第一百十三條第一項規定，聲請桃園縣中壢地政事務 所（下稱中壢地政所）就系爭四筆土地為地上權登記，該所依同條第三項規定通知被 上訴人（即土地所有權人），被上訴人於公告期間內異議，經該所依土地法第五十九 條第二項規定予以調處，被上訴人不服調處結果，乃於接到通知後十五日內提起本件 確認之訴，有該地政事務所八十三年一月十八日中地一字第九七五六號函、八十四年 一月二十七日中地一字第八八九號函及被上訴人之八十三年二月三日之起訴狀在卷可 稽。按因時效取得地上權，得請求登記為地上權人，乃民法物權編所定之權利，上述 土地法及土地登記規則之規定，乃配合民法之規定所設之聲請程序，故此程序並非單 純之土地登記事件。從而，地上權登記請求權自得為確認之訴之標的。因兩造就上訴 人是否有該登記請求權存在有所爭執，被上訴人訴請確認，自有即受確認判決之法律 上利益。是上訴人謂：被上訴人起訴請求確認伊就系爭土地之地上權登記請求權不存 在之訴訟標的，係公法上賦與之權利，被上訴人不得提起本件確認之訴云云，尚非可 採。次查被上訴人主張系爭三筆土地原係上訴人之先夫謝金順於四十四年一月七日向 訴外人湯振俊所購買，並於四十六年間於其上建有壹層土造建物。謝金順於五十年五 月二十四日因向被上訴人乙○○○借款，而將系爭三筆土地設定抵押權予乙○○○， 嗣因謝金順無力清償借款，而於五十三年五月二十五日，由乙○○○經由法院拍賣取 得其所有權。因其中第三一一之二○地號土地上尚有謝金順所有而未遭一同拍賣之建 物，故前開三筆土地於乙○○○拍定後，法院僅發給不動產權利移轉證書，而未將之 點交予乙○○○，仍繼續由謝金順占有使用。另系爭二一地號土地則為被上訴人黎清 進、甲○○所共有，應有部分黎清進為三分之一、甲○○為三分之二。其上有木造棚 架或鋼筋造建物等情，有土地登記簿謄本、不動產權利移轉證書、桃園縣稅捐稽徵處 中壢分處函送之房屋課稅資料在卷可稽，復經第一審法院勘驗現場並囑託中壢地政所 派員測量，繪製複丈成果圖在卷可按，堪信為真實。惟查系爭三筆土地上之建物原均 為謝金順所有，謝金順於五十二年間將該房屋售予訴外人劉友群，劉友群於五十九年 四月二十二日又賣予訴外人劉華惠，劉華惠再於六十四年間贈與訴外人謝金益，謝金 益嗣於六十七年間賣予上訴人，因該房屋係未辦理保存登記之房屋，故歷次買賣或贈 與皆未辦理所有權移轉登記，故亦未發生物權移轉之效力。依土地法第一百零四條第 一項之規定，上開房屋於五十九年及六十七年兩次買賣，被上訴人皆有優先承買權。 而該兩次買賣之出賣人皆未通知被上訴人之事實，為兩造所不爭執。則依六十四年七 月二十四日修正後之土地法第一百零四條第二項之規定，上訴人與訴外人謝金益之買 賣契約不得對抗乙○○○，是以上訴人自無從以房屋所有權人之地位請求為地上權之 登記。再查上訴人雖辯稱上訴人夫婦於四十六年五月間即已設籍居住於系爭二一地號 土地上房屋內，自係自始以行使地上權之意思而占有云云。然查上訴人曾於八十二年 十二月三十一日在中壢地政所召開之調處會議中主張其曾要付租金給地主即被上訴人 黎清進、甲○○，惟該二人係其親戚，並同意其免費使用等語，有該所檢送之上訴人 申請因時效取得地上權之調處會議紀錄乙份附卷足憑，足堪認上訴人主觀上係基於承 租人或借用人之意思占有系爭二一地號土地，而非基於行使地上權之意思，占有他人 之土地，嗣後又非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本 於民法第七百七十條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。從而， 被上訴人請求確認上訴人就系爭四筆土地之地上權登記請求權不存在，即屬正當，應 予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按（一）就被上訴人乙○○○請求確認系爭三筆土地之地上權登記請求權不存在部 分：土地法第一百零四條所定之優先購買權，係以基地所有權人與房屋所有權人間有 地上權，典權或租賃之法律關係為其前提，此由該法條第一項前後段對照觀之自明。 茍無上述之法律關係，自無從主張該法條之優先購買權。查系爭三筆土地上房屋，係 上訴人之先夫謝金順於四十四年間所建，於五十三年間始由被上訴人乙○○○向法院 拍定取得系爭三筆土地之所有權，惟該地上房屋則係於前此之五十二年間售予訴外人 劉友群，劉友群嗣於五十九年四月二十二日又賣予訴外人劉華惠，劉華惠再於六十四 年間贈與訴外人謝金益，謝金益嗣於六十七年間賣予上訴人。因該房屋係未辦理保存 登記之房屋，故歷次買賣或贈與皆未辦理所有權移轉登記，既為原審認定之事實。足 見謝金順於系爭三筆土地遭法院拍賣時已將該地上房屋出賣他人，則謝金順或上訴人 與系爭三筆土地之所有人乙○○○間究竟有無上述租賃權、地上權等之法律關係存在 ，攸關被上訴人乙○○○就該地上房屋有無優先購買權。乃原審未詳予調查審認，遽 以被上訴人對系爭三筆土地上之房屋得行使優先購買權，為上訴人敗訴之判決，尚嫌 率斷。本件系爭三筆土地與地上房屋間之法律關係為何，其事實尚欠明瞭，本院自無 從就此部分為法律上之判斷。上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非 無理由。（二）就被上訴人黎清進、甲○○請求確認系爭二一號土地之地上權登記請 求權不存在部分：查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為 目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。是所謂以行使地上權之意思 ，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而 言。又地上權得為有償，亦得為無償，如為有償，其使用土地之對價則稱地租或租金 ，此觀同法第八百三十五條至第八百三十七條之規定自明。（並參閱本院六十七年度 臺上字第三七七九號判例）。是以在調解時上訴人表示要付租金或要被上訴供其免費 使用，對於是否有以行使地上權之意思似尚不生影響。查上訴人於原審始終辯稱伊夫 妻自四十六年五月間起即已設籍居住於伊先夫謝金順所建之系爭二一號土地上房屋內 ，係自始以行使地上權之意思而占有等語。（見原審卷三五頁背面、一三七頁）。則 能否謂上訴人及其先夫謝金順非以行使地上權之意思，而占有系爭二一號土地，尚非 無疑。乃原審未遑詳予調查審認上訴人上開抗辯是否可採，及其是否具備因時效而取 得地上權登記請求權之其他法定要件，徒以上訴人曾於前開調處會議中曾稱要付租金 及地主同意其免費使用等詞，即謂上訴人非基於行使地上權之意思占有系爭二一號土 地，遽為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求 予廢棄，非無理由。末查系爭二一號土地上房屋，依上訴人所陳，似係其夫謝金順所 建，而謝金順係於六十六年十一月六日死亡，其繼承人除上訴人外，似尚有子女謝博 隆等人。（見原審卷一三六、一三七頁、一審卷一○四、一○五頁）。如果屬實，則 該地上房屋似應為謝金順之遺產，究竟上訴人與其他繼承人間有否分割遺產或拋棄繼 承等情形，攸關上訴人能否單獨請求為地上權之登記，案經發回，亦應一併注意及之 。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日 Ｚ