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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三三三三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　台灣汽車客運股份有限公司 　　法定代理人　陳武雄 右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日 台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度勞上字第五號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人台灣汽車客運股份有限公司所屬第二運輸處業已於民國八十五年十二月 卅一日裁撤，有該公司八十六年十月十四日人00－000－00－00號書函可稽 。故改列台灣汽車客運股份有限公司為被上訴人，合先敍明。 次查上訴人主張：伊受僱為被上訴人之隨車售票員，並未在外兼營商業，被上訴人竟 於民國八十二年十二月十七日以伊「無正當理由在外兼營商業，情節重大」為由，將 伊解僱。又伊雖因懷孕連續三個月未正常出勤，惟均委請訴外人即同事莊秀枝代服勞 務，不同於未給付勞務之曠工，而隨車售票員間委託同事代班，對工作之完成並無影 響，非但未造成被上訴人之業務損失，反使營業順利推動。況委託同事代班、連班， 已行之有年，被上訴人長期不予干預，應係默認同意，且隨車售票工作無機密性，亦 無專屬性，自得委由他人代服勞務。退而言之，縱認伊違反民法第四百八十四條之規 定，被上訴人終止僱傭契約，仍應受勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第二項所定 三十日除斥期間之限制，被上訴人逾該期間後，始依上開規定終止契約，尤非適法， 其終止僱傭契約，不生終止之效力等情，求為確認兩造間僱傭關係存在之判決。 被上訴人則以：上訴人自八十二年九月間起至同年十二月初，連續三個月長期未經請 假，亦未報請核准，私自委請莊秀枝代為上班，並代簽姓名於每日繳款單上，已違反 民法第四百八十四條第一項後段「未經僱用人同意，而使他人代服勞務」之規定，伊 自得不經預告終止僱傭契約，兩造間之僱傭契約，業經伊合法終止而不存在等語，資 為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人於第一審言詞辯論終結前已表示因上訴人委託他人代班， 冒領薪金，依民法第四百八十四條規定終止兩造間之僱傭契約，則第一審法院依被上 訴人之該項抗辯審理裁判，並無不合，上訴人指有訴外裁判情事，容有誤會。查上訴 人係被上訴人臺中南站隨車售票員，自八十二年九月間起至同年十一月廿八日，均委 託莊秀枝代班，代服勞務之事實，為兩造所不爭。雖上訴人陳稱，該期間伊因懷孕， 身體異常，不宜跑車巔波，故找同事代班，曾經調度人員同意等語，提出診斷證明書 為證，但為被上訴人否認。上訴人未能舉證證明曾經被上訴人調度人員同意委託莊秀 枝代班，且自承被上訴人臺中南站站長在上開期間之前，即一直叮嚀不准連班（即同 事代班連班），調度人員陳世凱、蕭敏銓等人亦曾說不准連班，但大家還是繼續在換 班、連班云云，有上訴人不爭之八十二年十二月二日訪談紀要及被上訴人進款日報表 四件均記載售票員甲○○（即上訴人）服勤車班，卻由莊秀枝簽名進款字樣可稽。上 訴人聲請訊問之證人即被上訴人雇用之司機員蔡金雄亦證稱：依公司慣例，隨車售票 員，如沒上班找人代班，代班人員在發車前，祇要向調度員拿憑單即可，有人拿憑單 ，調度員才知班次有人跑，至於誰跑的，調度員不管，祇要有人跑，維持車班正常運 作即可，隨車售票員回來後，替何人代跑在報表上就簽何人名字，如果是換班，就要 簽自己名字，換班須經核准，跟代班連班不同等語。足見被上訴人嚴禁隨車售票員委 由同事代班連班，代服勞務，調度人員僅負責監督行車調度事宜，以維持車班正常運 作，免以脫班情事發生而已，並無代表被上訴人核准隨車售票員代班之權限。至上訴 人所提照片十八紙，核係被上訴人之調度人員上班情形，並不能證明調度人員曾同意 莊秀枝代班，代服勞務情事。上訴人連續長達三個月期間未出勤，由莊秀枝代服勞務 ，仍支領薪俸，已非一般臨時有事，短時間請人代班可比擬。被上訴人員工工作規則 第八十三條雖明定未經許可私自換班記過一次，但上訴人長達三個月期間，從未出勤 ，委由他人代班，此與私自換班之情節亦有不同。況被上訴人之調度人員並無同意代 班之權限，且如調度人員曾同意隨車售票員換班，按規定亦應更改服勞務者之姓名， 本件進款日報表均記載售票員為上訴人，僅在附記欄由莊秀枝簽名觀之，亦足見上訴 人委託莊秀枝代班，代服勞務之行為，並非經調度人員同意之換班行為。至上訴人所 提診斷證明書固可證明其於前開期間經醫師診斷懷有身孕，身體不適，宜在家休息， 仍應依員工工作規則規定辦理請假手續。勞基法第一條固揭明該法係明定勞動條件之 最低標準，然所謂勞動條件在不同法律層次中均有其存在，在民法債篇僱傭乙節之意 義，乃指僱傭契約當事人對勞務給付與報酬之約定。勞基法施行後，該法未規定者， 仍適用其他法律之規定。準此，有關勞基法未規定者，仍應適用民法債篇之規定。民 法第四百八十四條第一項後段規定受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務， 是謂勞務供給之專屬性。蓋勞務之供給因人而異，若使第三人代服勞務，則往往難達 契約之目的，故非經僱用人之同意，不得使第三人代服之。違反此項規定者，依同條 第二項，僱用人得終止契約。又勞基法並未就勞工違反勞務給付專屬性之事由加以規 定，故勞工未經雇主同意，使第三人代服勞務者，仍應適用民法第四百八十四條第一 項、第二項規定，雇主無須預告，得隨時終止僱傭契約。本件上訴人長期未經請假， 亦未報奉核准，私自委請莊秀枝代為上班，續領薪資，莊秀枝除本身車班外，又代上 訴人上班，自有連班情事，其因身體疲勞，當影響對乘客之服務品質，進而損及被上 訴人之商譽。況且上訴人委託他人代班，乃支領薪資及工作獎金，若莊秀枝另向上訴 人收取代價，則相當收取二份薪資，而上訴人不必上班，卻能坐享領取退休金及工作 獎金之利益（俗稱吃空缺）。是以如因隨車售票員工作性質，不具機密性、技術性而 異其勞務給付之專屬性，認未經雇主同意，使第三人代服勞務，無違反民法第四百八 十四條第一項後段情事，不能適用同條第二項規定終止僱傭契約，即顯失公平。上訴 人謂其委託同事代班對工作完成無影響，不違反前開規定及證人游祥派、蔡金雄證述 找人代班，對被上訴人公司有利云云，均不足取。上訴人既違反民法第四百八十四條 第一項後段規定，被上訴人自得依同條第二項規定，不經預告隨時終止僱傭契約，且 不受勞基法第十二條第二項三十日除斥期間之限制。其於第一審行準備程序時，當庭 以上述事由，向上訴人表示終止兩造間之僱傭契約，自發生終止契約之效力。至訴外 人即被上訴人之員工陳美香、童慧貞、龍麗珠等人縱有找人代班情事，被上訴人未予 解僱，乃權利是否行使之問題，被上訴人可自由決定之，非上訴人所得過問。又被上 訴人解僱另一隨車售票員劉秀嫚，雖經法院判決劉女勝訴，然該事件之情形與本件不 同，亦不能執為上訴人有利之認定。從而上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，非有 理由等詞。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨， 猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由 。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日 Ｅ