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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三三五一號 　　上　訴　人　戰威實業股份有限公司 　　法定代理人　陳盛唐 　　被 上訴 人　鴻福營造有限公司 　　法定代理人　張庭旺 　　訴訟代理人　呂傳勝律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日台灣高等法 院第二審判決（八十五年度上字第一三四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年九月十日與上訴人訂立承攬工程合約，向上訴 人承攬由其所承攬小人國企業股份有限公司（下稱小人國公司）歐洲小人國迷你世界 土木建築工程。茲該工程伊早已興建完成，並經驗收完畢，總工程費由新臺幣（下同 ）二千五百萬元追加至六千零九十四萬一千九百十四元，上訴人僅付五千五百四十三 萬二千零七十九元，扣除執照申請費二十二萬元，尚欠三百八十九萬三千一百九十四 元未付，迭經催討均置之不理等情。爰求為命上訴人給付三百八十九萬三千一百九十 四元（此係在原審擴張請求之金額）及自起訴狀繕本送達翌日起加計之法定遲延利息 。 上訴人則以：本件工程由伊轉包被上訴人時，因工程品質與進度仍歸伊管理監督，故 約定由伊取得原工程部分以工程款百分之五計算、追加工程部分以工程款百分之八計 算之工程管理費，合計三百八十九萬三千一百九十四元，本件工程款扣除上開管理費 部分均已給付被上訴人完畢等語。資為抗辯。 原審依被上訴人擴張請求之金額，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴， 無非以：查被上訴人所主張之前揭事實，業據提出不含追加工程部分之工程合約書、 工程結算明細表等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人以前情置辯，固 據證人朱碧塘於第一審證述在卷，然證人朱碧塘原係受僱於上訴人任經理一職，難期 其立場毫不偏頗。況按諸常理，兩造既以書面訂立承攬契約，為顧及雙方契約權益， 莫不於契約成立時將雙方權益事項記載於書面契約，以杜爭議。果證人朱碧塘上開證 言屬實，何以獨將管理費漏載於書面契約？證人朱碧塘於第一審訊問：「這麼大筆管 理費，為何不在契約中載明？」時，答稱：「疏忽掉了」有筆錄在卷可憑。惟查，上 訴人自承與小人國公司所訂之工程承攬契約上，所附報價單於「工程總價」之下，有 「利潤及管理費」之細項約定。則上訴人既知將管理費約明於其與業主之契約內，何 以與被上訴人之契約內，竟不為約定？顯見上訴人並非疏忽漏未就管理費而為約定， 而係因將系爭工程以二千五百萬元之總價給被上訴人承包，即不再就各細項分別約定 所致。雖上開上訴人與小人國公司間之報價單，上訴人亦將之附於其與被上訴人之次 承攬契約內，然上訴人於卷附辯論意旨狀則陳明，上述報價單係上訴人與小人國公司 間承攬契約之附件，其附於兩造間之契約，僅供參考而非契約之一部分等語。足證兩 造間並無給付管理費之合意。按承攬人與次承攬人間之工程契約，是否應有給付管理 費之約定，並非依據一般經驗法則可以判斷，故應適用民事訴訟法第二百七十七條所 規定舉證責任之分配原則，由當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任 。上訴人主張，兩造間就管理費有口頭約定云云，惟為被上訴人堅決否認；證人朱碧 塘於第一審詢問：「口頭約定時，何人在場？」時，答稱：「我們董事長陳盛唐、鴻 福張鑑淵及我三人」，固與上訴人法定代理人陳盛唐於原審所稱情節相符。惟證人張 鑑淵於第一審質以：「與戰威公司訂工程合約書是否你與陳盛唐訂立的？」答稱：「 是我與他訂的」，再質以：「當初訂約時有無談到監工費、管理費？」，答稱：「完 全沒有」，問：「戰威包給你們做有何利潤？」，答稱：「當初有一筆趕工津貼，我 有跟陳盛唐說趕工津貼我不拿」，問：「戰威為何扣管理費？」，答稱：「當初小人 國約定有趕工契約，但工程未在約定期間內完成，小人國未付趕工津貼，他就直接要 我們付管理費」等語在卷。核與小人國公司於八十五年三月二十二日以八五國管字第 八五一六五號函回覆第一審謂：「本公司於八十一年九月十九日與戰威實業股份有限 公司所訂歐洲區小人國迷你世界工程契約第四條所載工作獎金之意義為該工程在八十 二年元月十五日前完成，可供本公司於八十二年春節開幕營業始有另加工作獎金；惟 該工程未於工程期限內完成，本公司無給付工作獎金予戰威實業股份有限公司」等情 節相符。足見證人張鑑淵之證言，可以採信。故上訴人主張，其與被上訴人有口頭約 定管理費一節，尚乏證據以資認定。次查，證人沈騰煤為小人國公司之現場監工，於 第一審證稱，其不知兩造間有無管理費之約定，有筆錄在卷為證。而被上訴人於工程 進行中，亦有派員監工，本身亦有管理費之支出，為上訴人所不爭執。再參酌上訴人 另提報價單證明上訴人與業主小人國公司承包土木工程部分之價款為二千五百五十四 萬三千二百七十四元，而以二千五百萬元轉包被上訴人，就工程價款部分，上訴人轉 包獲利五十四萬三千二百七十四元，並可依約另向小人國公司要求百分之十之工作獎 金，但是兩造所訂工程合約，則無工作獎金或管理費之約定，上訴人於本件契約，已 有利可圖。雖上訴人辯稱，其無法領得趕工津貼，及尚有八十餘萬元工程款尚未向業 主小人國公司領取，且已準備不予領取云云。然不論上訴人與小人國公司間之債權債 務如何行使，縱上訴人自願放棄其得向小人國公司請求之債權屬實，亦無礙被上訴人 本於兩造間之承攬合約，向上訴人為本件工程款請求之權利。從而，上訴人辯稱，其 有權扣下管理費云云，洵屬無據。被上訴人依據承攬工程契約請求給付工程款，及自 起訴狀繕本送達之翌日起加計之法定遲延利息，為有理由等詞。為其判斷之基礎。 惟查，上訴人於原審曾辯稱：「如依上述，鈞院尚不能確認有分取管理費之契約存在 ，則請向國稅局財稅資料中心，函調被上訴人公司八十二年之資產負債表。再命被上 訴人提出應付帳款明細分類帳加以核對，即足證明當時確有分取部分管理費……之契 約關係存在」等情（見原審卷第九四頁背面）。上訴人之此項請求核與其是否可依約 扣除工程管理費攸關，自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有 判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十二 日