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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三三六一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　林文彬 　　共　　　同 　　訴訟代理人　沈明達律師 　　被 上訴 人　林碧霞即林 右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十六年七月三十日台灣高等法 院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第二七九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊之被繼承人林順萬於民國七十六年六月十二日以其所有坐落台北 市○○區○○段二小段一七○號土地應有部分二分之一及其上建物門牌號碼台北市○ ○○路○段○○○巷○○號地面層及第二層房屋（下稱系爭房地），與坐落台北縣三 重市○○○段長泰小段一○五之一一號土地（下稱一○五之一一號土地），設定最高 限額新台幣（下同）二百萬元抵押權於被上訴人，向訴外人林凱旋借款一百七十萬元 ，嗣林凱旋利用林順萬預留文件，擅將系爭房地及一○五之一一號土地售於訴外人葉 振州（其中系爭房地，上訴人請求葉振州塗銷所有權移轉登記，已據台灣士林地方法 院改制前之台灣台北地方法院士林分院七十六年度訴字第二一○四號判決上訴人勝訴 確定。），一○五之一一號土地再輾轉登記於林玉印、許共河，並自買賣價金受償一 百四十五萬元，餘二十五萬元，伊於台灣台北地方法院士林分院七十七年度民執字第 六三一號拍賣抵押物強制執行事件，欲為清償遭拒，已依法提存。上開債權因清償而 消滅，被上訴人仍予爭執等情。求為：㈠確認被上訴人就系爭房地最高限額二百萬元 抵押債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈢代位葉振州請求撤銷台灣 台北地方法院士林分院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物執行事件就系爭房地 所為強制執行程序之判決。 被上訴人則以：上開抵押權之借款本金共二百五十萬元，加計利息、遲延利息、違約 金及費用，再扣除已清償部分，算至八十六年五月十四日，上訴人尚欠伊一千七百六 十五萬五千三百三十三元等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查，上訴人於 起訴狀及上訴書狀內，迭次主張係向林凱旋借一百七十萬元，惟為被上訴人所否認， 並辯稱：林凱旋僅為介紹人，上訴人確係於七十六年六月間向伊借款二百五十萬元等 語，並提出面額一百七十萬元本票、借貸契約書、面額八十萬元支票各乙紙，及林萬 順所提供房地之抵押權設定契約書、他項權利證明書各乙份為證，且林萬順於台灣台 北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事卷審理中稱：「我女兒（即乙○○）委 託林代書（即林凱旋）借錢，我女兒拿我的所有權狀交給林碧霞言明借三個月，借錢 只要還錢，我沒想到她（指乙○○）會週轉不靈……」；復於前台灣台北地方法院士 林分院七十六年度訴字第二一○四號塗銷所有權移轉登記事件中亦主張：「原告（指 林順萬）之女乙○○因經商需款週轉，於七十六年六月間委由代書林凱旋代尋資金來 源以借款應急，嗣經由林凱旋介紹，先後向林碧霞借用四十萬元、三十一萬五千元、 八十萬元，並由原告提供所有……，為林碧霞設定同額之抵押權，資為前開借款之擔 保」等語，且林順萬嗣於八十年八月三十日因主張積欠被上訴人一百七十萬元抵押借 款，已清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，因被上訴人拒收，乃予提存等情，亦 有被上訴人提出台灣台北地方法院士林分院八十年度存字第一○九三號提存書乙份可 證，足見林順萬確有向被上訴人借取一百七十萬元。雖林凱旋曾於其被訴詐欺一案審 理中供稱：（款項來源）其胞妹（即被上訴人）將四十五萬元存於其事務所，伊又另 向表兄洪錦郎借款一百萬元云云，惟此僅得證明被上訴人於出借之一百七十萬元中， 有部分係向他人轉借，林順萬既已自承曾為前項借款之舉，自難遽以此為不利於被上 訴人之認定。上訴人飾詞辯稱係向林凱旋借款云云，自無足採。又依前揭借款契約書 所示，其借款人為乙○○，約定借款期限自七十六年六月十一日起至七十六年十二月 十五日止，共計六個月，利息月息二分，而以林順萬為連帶債務人，並以系爭房地及 一○五之一一號土地共同設定抵押權二百萬元於被上訴人，觀於系爭房地及一○五之 一一號土地，於七十六年六月十二日即簽訂上開借貸契約書之第二天送件，同日登記 設定本金最高限額二百萬元之抵押權，原因發生日期為同年六月十一日，與借貸契約 書約定之借款始期相同，足見此登記之本金最高限額二百萬元抵押權，係根據兩造上 開借貸契約書，擔保乙○○借款一百七十萬元而設定。至於被上訴人持有乙○○背書 以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人之八十萬元支票一張，係訴外人綺麗 思化粧品有限公司所簽發，發票日為七十六年六月三十日，提示日為七十六年七月三 日，設被上訴人如林凱旋所稱係七十六年六月十日取得該支票，而已交付上訴人借款 八十萬元，則翌日即七十六年六月十一日簽訂借貸契約書時，豈有不寫入該契約書內 ，暨七十六年六月十二日申請設定抵押權登記時，豈有不設定本金最高限額抵押權二 百五十萬元，而僅設定本金最高限額抵押權二百萬元之理，足證本件抵押借款之本金 為一百七十萬元，而非二百五十萬元。又林順萬訴請確認被上訴人之支票債權不存在 等事件，歷經前台灣台北地方法院士林分院七十七年度訴字第六一○號、台灣高等法 院七十七年度上字第一五一一號、七十九年度上更㈠字第一○七號、最高法院七十九 年度台上字第五一五號、八十年度台上字第一二七八號判決確認被上訴人對林順萬之 前開八十萬元支票債權不存在，撤銷對「三重埔土地」之執行，駁回林順萬其餘之訴 而告確定，其中最高法院判決理由有關：「原審既認定乙○○所欠林碧霞前述二百五 十萬元之債務……」云云之論斷，為訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律 關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，依最高法院七十三年台上字第三二九 二號判例，亦不生既判力之問題，自難為有利於被上訴人之認定。復上訴人主張被上 訴人已由出售一○五之一一號土地獲得清償一百四十五萬元，伊另提存二十五萬元， 借款一百七十萬元已全部清償，並有提存書為憑。被上訴人固不否認出售一○五之一 一號土地受清償一百四十五萬元，惟主張計算至八十六年五月十四日止，上訴人尚須 支付其本金、利息、違約金合計一千七百六十五萬五千三百三十元。按抵押權所擔保 者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條前段定有明 文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ，但約定利率較高者，仍從其約定利率，同法第二百三十三條第一項亦定有明文。經 查，本件抵押權登記雖未記載利息及遲延利息，僅記載違約金每萬元每日十元正，但 兩造於七十六年六月十一日簽訂一百七十萬元之借貸契約書，則約定利息月息二分， 則依前揭條文規定，應自七十六年六月十一日起算利息。惟借貸契約書約定月息二分 ，年利率即為二分四釐，已超過周年利率百分之二十，依民法第二百零五條規定，債 權人對於超過部分之利息無請求權，於計算利息時，仍照年利率百分之二十計算，始 臻事理之平。被上訴人自承出售一○五之一一號土地於林玉印、許共河，於七十六年 十二月二十九日收取五萬元、七十七年一月十九日收取四十萬元、七十八年四月二十 八日收取四十四萬六千元、八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四 十五萬元。上訴人對此清償日期並無爭執，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費 用，次充利息，次充原本。則於計算上訴人究清償多少借款債務，因費用部分尚屬不 明，故僅就前揭利息及違約金約定依序予以核算。關於利息部分，依周年利率百分之 二十計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，角以下四捨五入，算至八十六 年五月十四日止，上訴人尚欠本息二百六十三萬一千八百六十七元。關於違約金部分 ，按法院酌減違約金至相當數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損 害，並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準。 本件抵押權之設定，約定違約金每萬元每日十元，依此計算，一萬元一個月之違約金 為三百元，一年之違約金則為三千六百元，其違約金之比率為百分之三十六，爰審酌 前述各情節，認當事人約定之違約金仍屬過高，應酌減為每萬元每日五元，每月一百 五十元，一年為一千八百元較為合理。查，綺夢思化粧品有限公司簽發由林順萬與乙 ○○背書之一百七十萬元本票，係於七十六年十二月十五日到期，同年十二月十六日 提示退票，其違約金自應自七十六年十二月十六日起算，至八十六年五月十四日，扣 除償還之部分本金計算，仍尚積欠違約金二百二十萬三千九百五十五元。綜上，上訴 人尚應清償本金、利息及違約金，共計四百八十三萬五千八百二十二元。至於系爭房 地移轉於訴外人葉振州，違反民法第八百七十三條第二項規定而無效，業經判決確定 該部分移轉登記應予塗銷，系爭房地仍為上訴人所有，要無請求被上訴人回復原狀或 給付其市價以為賠償之餘地。一○五之一一號土地部分，葉振州係於七十六年十二月 二十九日簽約以一百四十五萬元轉賣於林玉印，再轉售於許共河，則上訴人若有損失 ，亦應以當時之土地價值為計算損失之依據。是上訴人既已主張以售價之一部（即一 百四十五萬元）清償系爭抵押權，竟再主張以一○五之一一號土地目前公告現值每平 方公尺五萬二千元計算，伊損失為二百六十五萬二千元；或依市價每坪三十萬元計算 ，伊損失為四百六十二萬零八百二十五元，以此金額為抵銷，尚有未合。茲以上訴人 主張之當時市價二百萬元計算，扣除上訴人已受償一百四十五萬元，其所受之損害亦 僅五十五萬元，均不足清償上訴人前揭包括本金、利息、違約金之總額。從而，上訴 人請求確認本件抵押債權不存在，應塗銷抵押權登記及撤銷拍賣抵押物強制執行程序 ，自不應准許等語。為其判斷之基礎。 查，原審以訴外人林萬順於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事案件 審理中之陳述及前台灣台北地方法院士林分院七十六年度訴字第二一○四號民事事件 之主張，而認定林萬順係向被上訴人借取本件一百七十萬元之款項，惟林萬順於上開 案件之陳述或主張，均稱：其女乙○○因經商需款週轉，而向被上訴人借款，由其提 供擔保云云，且借貸契約書上之借款人為乙○○，亦為原審所認定之事實，是原審前 開認定，與其所憑之證據，並不符合，自欠允洽。次按得心證之理由應記明於判決， 為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。而法院就違約金酌減至相當之數額，固 須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害，並債務人若能如期履行債務時 ，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準，然法院就上開標準所為酌定之心證 ，仍應記明於判決。原審僅泛言審酌前述各情節，而認定當事人約定之違約金乃屬過 高，應酌減為每萬元每日五元，然就其所形成之心證，則未載明，自有判決不備理由 之違誤。又損害賠償而得請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為 準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在 內，是算定賠償價格時，應以起訴時之市價為準，若被害人於起訴前已曾為請求者， 則以請求時之市價為準。原審就一○五之一一號土地部分，以上訴人若有損失，亦應 以當時之土地價值為計算損失之依據，依前說明，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原 判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十二 日