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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三三六九號 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　潘有德 　　　　　　　　潘忠良 　　　　　　　　潘祐輔 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　阮禎民律師 　　　　　　　　林淑閔律師 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十六日臺灣高等 法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第一二三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊父潘金在於民國六十五年五月間，以其所有坐落臺北市○○區○ ○段二小段二五四號（重測前○○○區○○○段四五三－七、四五三－三、四五三－ 六號）土地，與被上訴人訂立合建房屋契約書。依約定，被上訴人應於領得建造執照 之日起二個月內開工，並自開工之日起三百五十工作天完成全部工程，點交分得之房 屋與潘金在。詎被上訴人於六十五年九月十日領得建造執照，迄未依約完工，更未領 得使用執照、接妥水電，點交房屋。而潘金在已於六十六年十二月九日死亡，伊為繼 承人，曾於七十四年十月間以存證信函限期催告被上訴人履行契約，未獲置理，已於 八十年四月二十七日解除合建契約。計至解除契約之日止，被上訴人遲延五千二百八 十二日，依合建契約第五條後段約定，每日應按總工程費千分之一計算賠償違約金， 合計被上訴人應賠償違約金新臺幣（以下同）五千八百九十五萬七千零五十元，爰暫 請求其中之三百萬元等情，求為命被上訴人給付三百萬元及自八十年十一月七日起加 計法定遲延利息之判決（上訴人超過之利息請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不 服；請求被上訴人將系爭土地上如第一審判決附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ 所示房屋拆除，將土地返還上訴人部分，其中Ｇ部分之請求於原審為聲明之減縮，其 餘部分則經判決敗訴確定）。 被上訴人則以：合建房屋早於六十七年上半年即已完工，並無遲延，因上訴人不配合 用印，致未能請領使用執照，係可歸責於上訴人事由，伊無違約可言。系爭房屋既不 能請領使用執照，伊即無從辦理水電之聲請，因而不能交付房屋，亦不可歸責於伊等 語，資為抗辯。 原審審理結果，以：潘金在於六十五年五月間，以其所有系爭土地與被上訴人訂立合 建契約之事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、合建房屋契約書可證。潘金在 已於六十六年十二月九日死亡，上訴人為其合法繼承人之事實，亦有繼承系統表、戶 籍謄本及繼承權拋棄書足憑。系爭合建房屋契約書第一條約定由潘金在提供系爭土地 ，第二條約定由被上訴人出資建屋，第四條約定建築完竣之房屋，由建方取得百分之 五十及其基地，地主分得其餘百分之五十，第五條則約定將雙方取得之層數及建築面 積註明於設計圖，向工務機關申請建造執照；其後雙方即就各自分得之房屋，以自己 或指定之人之名義，領取建造執照，有合建房屋契約書可按。系爭合建契約之性質應 屬承攬。其第五條約定被上訴人於領到建造執照之日起二個月內開工，開工之日起三 百五十工作天完成全部工程，但書又言明「因天災、地變、人力不可抗拒之原因及政 府法令驟變者不在此限」，前開工作天自係指實際施工天數而言。是則於訂約當時顯 然不能確定完工之日期，應無民法第五百零二條第二項所指「以工作於特定期限完成 或交付為契約之要素」之情形。上訴人依該條規定解除契約，尚有未合。系爭合建房 屋共請領建造執照二紙，其中六五建（北投）字第二六二號者，係六十五年十一月五 日核發，同年十二月四日開工。依氣象資料計算約定之工作天，應於六十七年九月八 日完工。另紙六五建（北投）字第二一七號建造執照則係六十五年九月十日核發，依 約定雖應於六十五年十一月十日前開工，但因與另筆畸零地所有人游材寶、游子龍簽 訂土地合併使用契約，乃同意二紙建造執照同時開工、同時完工，有各開建造執照、 工務局審查表、完工日期計算表及前開土地合併使用契約書足憑。前開二六二號建造 執照變更欄內載有「工程展期竣工日期六十七年九月三日」字樣，與臺北市政府工務 局建築管理處函所附補發之前開建築執照存根影本記載相符，該建造執照規定之竣工 日期應為六十七年九月三日無訛。上訴人於六十七年六月七日向財政部臺北市國稅局 申報潘金在之遺產稅時，於房屋部分申報「唭哩岸段四五三－七、四五二－十地號所 在（六五建北投字第二六二號建照），Ａ３樓下及Ａ３四樓」等語。既已申報系爭房 屋最高樓層之四樓為潘金在之遺產，足證於申報遺產時，系爭房屋業已全部完工。且 被上訴人已將所分得之二十八戶房屋中之二十三戶售出，由買受人進住，係四層樓鋼 筋水泥造房屋，室內隔間已完成，僅無水電等情，亦據各該買受人參加本件訴訟時陳 明在卷，並經原法院二次勘驗現場屬實。又系爭房屋於六十七年之上半年完工，監造 人即建築師董明澄曾授權其職員沈承倫代理前往查驗，亦據董明澄、沈承倫結證明確 。代書陳天德證稱：房子約在六十七年時蓋好，幾月份不清楚，但應是上半年等語； 承包系爭房屋紗門窗工程之蕭文和亦證稱：Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之 房屋於六十七年上半年結構體均已好了，伊才做門框、門窗，所謂結構體是指圍牆等 均已好了，房子已蓋了四樓等語。再者，上訴人乙○○分得之臺北市○○街○○○巷 ○號一樓房屋，已由其接管，售與訴外人鄭水塗，亦有房屋接管證、土地及建物買賣 契約書、同意書足證。買受人鄭水塗亦證稱：伊於七十七年農曆二月搬入，房子結構 體一至四樓均已蓋好，可以躲避風雨等語。足認被上訴人辯稱：系爭房屋於六十七年 上半年如期完工，並非無據。臺灣臺北地方法院七十一年度訴字第一二六六五號民事 事件勘驗筆錄上記載「系爭房屋已隔間完成，但一樓外無牆壁亦無大門，樓上之房間 亦已隔間但未舖地磚，浴室未裝熱水器」等語，亦足以證明系爭房屋已經完工無誤。 上訴人執該筆錄主張未完工云云，要無可採。按六十五年修正公布之建築法第六十條 規定：「不供公眾使用之建築物，如有監造人負責監造時，由監造人依五十六條之規 定負責勘驗，並應於該建物竣工後申報該管主管建築機關一次派員勘驗」。系爭房屋 既係不供公眾使用之建築物，自於竣工後申報主管建築機關一次派員勘驗即可，在申 請使用執照前，並無強制規定必須申報勘驗。臺北市政府工務局亦函稱：建築物未依 規定申報勘驗，即擅自施工，是否得核發建物使用執照抑為違章建築乙節，依建築法 第五十三條第二項規定，承造人因故未能於主管建築機關核定之建築期限完工，得申 請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，故本案應視該二建築 物之完成時間是否在前述執照有效期限內而定，如於建築期間內完成，依建築法第八 十七條規定補辦手續後申領使用執照，如逾執照有效期限後完成，則須補辦重新申請 建照手續後，再憑申辦核發使用執照，惟無法依規定補辦手續申請建照，則視為違章 建築等語。系爭房屋既已依約如期完工如前述，自得依前開函示意旨，補辦手續，申 請使用執照。被上訴人於完工後，曾委請代書陳天德持起造人名冊，請求上訴人丙○ ○蓋章，遭其拒絕等情，業據陳天德及沈承倫結證明確。系爭房屋所以無法請領使用 執照，實可歸責於上訴人。被上訴人辯稱：係因可歸責於上訴人之事由，致不能申請 使用執照，接妥水電，無從依合建契約約定，點交房屋與上訴人等語，尚非無據，自 無庸負遲延點交房屋之責任。從而，上訴人請求被上訴人給付逾期完工及點交房屋之 違約金三百萬元，並計付遲延利息，即乏依據，不能准許，為其心證之所由得。因而 將第一審所為判決關於命被上訴人給付違約金及利息部分廢棄，改判駁回上訴人此部 分之訴。查系爭房屋早已建造完成，可供居住使用，並無所謂給付不能之情形，所以 未能請領使用執照，係由於上訴人拒絕在起造人名冊等有關文件上蓋章，上訴人不得 以被上訴人完工遲延或給付不能，主張解除契約，請求被上訴人拆屋還地，業據判決 確定在案，自不得反於確定判決意旨而為裁判。原審認上訴人請求被上訴人給付逾期 完工之違約金，難予准許，並無不當。又依系爭合建房屋契約書第二條約定，雖被上 訴人交付之房屋，須取得使用執照，接妥水電。惟系爭房屋不能請領使用執照，係因 可歸責於上訴人之事由所致，既如前述，原審因認被上訴人不能取得使用執照，接妥 水電，以點交房屋與上訴人，亦無庸負遲延之責，即無不合。原判決將第一審所為判 決關於命被上訴人給付違約金及利息部分廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，於法尚 無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日