最高法院民事判決 八十六年度
台上字第三四三五號
上 訴 人 丙○○○
被
上訴 人 第一商業銀行東港分行
法定
代理人 邱 春 雄
右
當事人間請求確認土地
抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十
二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第七五號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同
被告乙○○於民國七十五年十月四日邀共同被告甲○
○為連帶
保證人向伊借款新台幣（下同）六十萬元，除於七十五年十二月二十三日攤
還本金十萬元及繳納利息外，
復於七十五年十二月二十三日再借五十萬元，共借一百
萬元，分別以七十六年四月四日及同年六月二十三日為償還
期日，
惟本息
迄未清償。
詎甲○○為免其所有土地被
查封拍賣，竟於七十六年二月二十日將其所有坐落屏東縣
○○鎮○○段第一○四七、一○四七－一一、一○四七－二四、一○四七－三一、一
○四七－三二、一○四九－二○、一○四九－二一、一○四九－二三、一○四九－二
四、一○四九－二五、一○五○、一○五○－一號等十二筆土地
應有部分各四四分之
三，與上訴人
通謀虛偽意思表示設定金額三百萬元之抵押權登記，應屬無效。且不得
就
系爭抵押物之拍賣
參與分配及優先受償，
乃上訴人竟於台灣屏東地方法院八十三年
執字第八八二號拍賣甲○○所有一○四九－二五號土地應有部分
強制執行事件中以抵
押權人身分參與分配，申報
債權原本二百五十八萬零二百八十六元，利息債權三百九
十八萬三千五百三十七元，致伊及其他
債權人未獲清償
等情。求為確認上訴人對甲○
○所有系爭十二筆土地所設定之三百萬元抵押權不存在，及上訴人就台灣屏東地方法
院八十三年度民執字第八八二號強制執行事件不得以本金二百五十八萬零二百八十六
元抵押權參與分配，其於分配表所列受分配金額四百九十五萬四千九百七十八元應予
刪除之判決（第一審為被上訴人全部敗訴之判決。被上訴人不服提起上訴，原審就被
上訴人請求確認上訴人對甲○○所有一○四七－一一、一○四七－三二、一○五○、
一○五○－一號土地應有部分各四四分之三所設定之三百萬元抵押權不存在部分廢棄
改判，
予以准許，並駁回被上訴人其餘之上訴。另被上訴人對原審敗訴判決部分提起
上訴，由本院另以
裁定駁回。又甲○○就其敗訴部分，未據聲明不服）。
上訴人則以：甲○○確有向伊借款二百九十五萬元，始提供系爭土地設定抵押權以為
擔保等語，資為
抗辯。
原審依審理之結果，以：甲○○將其所有系爭十二筆土地設定三百萬元之抵押權與上
訴人，其所擔保為甲○○之債務，約定債務清償日期為七十八年二月二十日，權利存
續期限由七十六年二月二十日至七十八年二月二十日之事實，為
兩造所不爭，並有
抵
押權設定契約書、
他項權利證明書及土地登記簿謄本在卷
可稽，
堪信為真實。
按抵押
權為
不動產物權，
非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，本
件抵押權既登記為甲○○本人債務之擔保，而不及其他，則其抵押權是否存在，應否
塗銷，自應審究甲○○對上訴人是否負有債務，以為判斷。查甲○○係因乙○○、許
炎墩向上訴人借款一百九十五萬元未清償，又增借一百萬元，而提供前開土地設定系
爭抵押權與上訴人，
嗣該債權因未全部獲清償，上訴人乃於前開強制執行事件實行抵
押權，以本金債權二百五十八萬二百八十六元、利息債權三百九十八萬三千五百三十
七元，聲明參與分配等情，為上訴人及甲○○所
自承，並有上訴人所提乙○○、許炎
墩出具之借據、
本票在卷可稽。且經原審調閱前開強制執行案卷查明
無訛，是甲○○
自系爭抵押權設定之始迄今均未對上訴人負有債務，該抵押權並非因甲○○對丙○○
○負有債務而設定，
殆無疑義。上訴人辯稱甲○○因向伊借貸二百九十五萬元，而設
定系爭抵押權
云云，顯非真實，
委無可採。甲○○對上訴人既未負有債務，竟設定系
爭抵押權予上訴人以為其債務之擔保，則其抵押權設定登記，自因無擔保之債權存在
而為無效，系爭抵押權應屬不存在。從而被上訴人訴請確認上訴人對甲○○所有一○
四七－一一、一○四七－三二、一○五○、一○五○－一號四筆土地之系爭抵押權不
存在，自屬有據，應予准許（其餘八筆土地之抵押權登記業已塗銷，原審就被上訴人
請求確認該八筆土地之抵押權不存在部分予以駁回）。並說明兩造其餘攻擊
防禦方法
及舉證，均不影響本件判決結果，毋庸逐一論述。
爰將第一審所為被上訴人關於
上開
敗訴部分之判決廢棄，改判予以准許，經核於法並無違背。查依卷附抵押權設定契約
書、他項權利證明書及土地登記簿謄本
所載，甲○○為提供系爭土地設定抵押權登記
之義務人，亦為
債務人，並未約定及登記為擔保乙○○、許炎墩向上訴人借款之擔保
義務人。上訴人謂甲○○提供系爭土地予上訴人設定抵押權登記，係擔保乙○○及許
炎墩向上訴人之借款云云，委無可取。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據
、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 茂 秋
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十六 日