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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四五三號 　　上　訴　人　興松有限公司 　　法定代理人　林志郎 　　訴訟代理人　潘正芬律師 　　　　　　　　陳清秀律師 　　被 上訴 人　昭林營造股份有限公司 　　法定代理人　林修峰 　　訴訟代理人　張世興律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日台灣高 等法院第二審判決(八十五年度重上字第四四五號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年十二月一日向伊訂購伸縮縫三百四十二公 尺，伊已於八十四年七月二十四日交貨完畢，詎上訴人尚欠貨款新台幣（下同）六百 十四萬零六百十元，未依約於交貨後六十日內給付等情，爰依買賣法律關係，求為命 上訴人如數給付並加給自八十四年九月二十二日起至清償日止法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人雖已交貨，但迄未依約提出相關取樣試驗報告，構成給付遲延 ，並為不完全給付，伊於其提出前，得拒絕給付價金。又本件工程因交通○○○區○ 道○○○路局（下稱國公局）與被上訴人之綁標行為，違法認定伸縮縫為合格，被上 訴人因該侵權行為對伊取得債權，伊自得依民法第一百九十八條規定拒絕履行債務。 且因綁標行為所立之契約，依同法第七十一條規定應屬無效，被上訴人不得據以請求 給付價金。縱認被上訴人於八十四年十月二十四日所交付之文件符合約定，因伊迄同 年十二月九日始獲國公局函覆，依合約第九條第一、二項規定，伊可向被上訴人請求 逾期罰款共一百五十二萬一千五百零六元，與本件貨款債務抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人於八十三年十二月 一日向其訂購伸縮縫三百四十二公尺，已於八十四年七月二十四日交貨完畢，上訴人 尚欠貨款六百十四萬零六百十元，依合約第六條約定應於交貨日起六十天給付，上訴 人迄未給付之事實，為上訴人所不爭，並有材料買賣合約書、簽收單影本為證。查兩 造所立材料買賣合約書第一條第三項記載：「乙方（即被上訴人）應保證提供之產品 無瑕疵，並具有符合甲方（即上訴人）承攬工作預定提供出廠效用之功能與品質。乙 方並應提供施工材料試驗報告、施工詳圖、施工方法說明、原廠型錄、使用實績表及 進口證明等文件」等語。被上訴人已將原廠型錄（含施工詳圖及施工方法說明）、進 口證明、試驗報告及使用實績表等文件交付上訴人，上訴人亦將該等文件檢送國公局 北區工程處（下稱北工處）審核，經該處核對合格，准予備查等情，有上訴人⒑ 八四興淡字第八○、八一號函、國公局北工處⒓９北工八四字第七二五三號、⒍ 北工字第四一八八號函影本在卷，上訴人對上開各函表示無意見。次按兩造所立之 材料買賣合約書中並未約定被上訴人提出之試驗報告應由何人出具，上訴人又未能舉 證兩造另有是項約定或確有應由第三人出具試驗報告之慣例，上訴人抗辯被上訴人應 提出由第三人出具之試驗報告，其所提由供貨廠自己製作之試驗報告，與慣例不合云 云，已無可取；且依上訴人所提國公局施工標準規範施工技術規範二○－○六、四項 第二段中記載：「橋面伸縮縫，除另有規定外，應符合美國聯邦規範 Federal Sepec ificationSS-S-200D之要求與試驗。承包商應提送原廠檢驗合格證明書送請工程司核 可，使用前得由工程司抽樣送往認可之檢驗機關檢驗合格後方可使用，檢驗及試驗費 用由承包商負擔」等語，可知被上訴人提出原廠之檢驗合格之試驗報告交與上訴人送 請國公局北工處工程司核可，即已符合上開規範中之規定，而該工程司於使用前得將 伸縮縫抽樣再送檢驗，僅費用由承包商（即上訴人）負擔，並非被上訴人應再提出取 樣之試驗報告。上訴人抗辯被上訴人曾委託國立台北技術學院及中興大學土木工程研 究所做試驗，及依國公局施工標準規範一般規範五‧三○⑴通則ｈ檢驗與試驗方法及 五．三○⑶試驗項目等試驗方法，可見被上訴人應交付取樣試驗報告云云，殊無可取 。至國公局北工處⒓２北工八五字第八八五六號函說明第二項第九點中記載「第Ｉ －６頁６⑸應修正為：伸縮縫應配合設計之路面橫坡及縱坡施工，彈性填縫膠物理性 質需符合設計圖要求，容許伸縮量不得少於十公分，並依設計圖及說明辦理」等語， 僅係通知上訴人於施工計劃及交通維持計劃書等文件上為上開文字上之修正，並未提 及上訴人所送請核可之試驗報告有不合規定，應另提出取樣試驗報告之情事，上訴人 執該函為國公局已要求其就系爭伸縮縫作取樣試驗報告以符合設計圖乙節，委無足採 。另上訴人既自承被上訴人依合約第一條第三項提出之文件係交國公局審查之用，非 供上訴人自己保存等情，而被上訴人亦已提出包含試驗報告等文件，經上訴人送交國 公局北工處審查合格，有如前述，則上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨提出試驗報告 ，為不完全給付，其得依民法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權云云，要非可 採。再上訴人提出之行政院公平交易委員會函、處分書等影本均係就其他事件所為之 處置，與本件交易無涉；至上訴人致國公局函，係上訴人自行製作，均不足以證明有 綁標情事。上訴人抗辯因國公局執意使用國內僅由被上訴人一家代理之系爭產品，涉 及綁標，違法認定伸縮縫為合格，有違公平交易法及審計法，對其構成侵權行為，依 民法第一百九十八條規定，得拒絕給付云云，亦非可取。另兩造所立材料買賣合約書 第五條記載：「乙方依合約訂立後之交貨時間表交貨」等語，而合約後附之表記載八 十四年四月三十日交貨（61.2Ｍ約支），以後逐次交貨約十五天（61.2Ｍ約支） ，可配合工廠一車（吊卡）之數量交貨，只可多不可少，預計八十四年六月十五日交 清等語。經查系爭伸縮縫於八十四年四月二十四日即進口，翌日報關，有進口報單影 本可稽，依上訴人⒍八四興淡字第六五號函記載：「有關本公司向貴公司採購伸 縮縫乙批，因現場施工受阻，請俟本公司通知後再予交貨，不便之處，敬請諒察」等 語，及被上訴人⒍營字第八四○六三○號函記載：「前述材料（指系爭伸縮縫） 已抵台甚久，詢問貴工地（指上訴人）放貨地點甚久未果，由於資金積壓頗重，請體 諒商艱速予指示交貨地點及交貨日期」等語，足見被上訴人未能於約定之八十四年六 月十五日交清貨物，係為配合上訴人要求，須經通知再予交貨所致，自不可歸責於被 上訴人。至合約書第九條記載：「除因不可抗力並取得證明，經甲方查明認可者外， 乙方應按本合約約定之日期交貨，一有逾期情事，甲方此後得改向其他廠商購買，其 差價及費用概由乙方負擔，或得依照下列方式扣款：一、每逾期一天扣本合約第四條 預估總價千分之一為逾期罰款。二、因交付材料不合格而退換致逾原定交貨日期者， 仍以逾期論」等語，該項罰款約定顯係就材料交貨逾期始有適用，上訴人抗辯被上訴 人於八十四年十月二十四日始交付文件，國公局同年十二月九日方函覆，為給付遲延 ，其可請求自八十四年四月三十日起至十二月九日止因被上訴人遲延交付文件之罰款 一百五十二萬一千五百零六元七角，以之與本件貨款抵銷云云，亦非有據。從而被上 訴人依買賣法律關係，訴請上訴人給付六百十四萬零六百十元及自約定付款翌日即八 十四年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，自為法之所許， 為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所 為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據 、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未說明 ，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日