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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四六五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　金富陽建設股份有限公司 　　法定代理人　劉漢政 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十日台灣高等法院 第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十三年七月六日提供所有坐落新竹縣○○鄉○○段六○ 七之三號、六○六之三號及六○八之九號土地，由被上訴人出資興建本國式店舖住宅 。依兩造合建契約第七條之約定，被上訴人應於簽訂契約時，給付伊保證金新臺幣（ 下同）三百萬元，惟被上訴人僅給付現金一百萬元，另簽發面額二百萬元之本票則未 獲兌現。嗣因被上訴人違約，未以伊之名義為起造人，而以訴外人巨成建設有限公司 為起造人，申請核發建造執照，經伊依法解除契約。兩造約定之保證金，應屬被上訴 人違約時，伊得請求之損害賠償總額之預定，被上訴人除前交付之一百萬元應由伊沒 收外，尚應再賠償二百萬元等情。爰依債務不履行之法律關係及契約約定，求為命被 上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：兩造約定之保證金，係於伊違約致上訴人受有具體損害時賠償之擔保 ，並非賠償總額之預定，上訴人不得就契約未約定之事項，任意擴張解釋。且本件合 建契約，係因上訴人違約致無法實現，上訴人自不得請求賠償等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：依兩造訂立之房屋合建契約書第七 條：「乙方（即被上訴人）應無息給付甲方（即上訴人）保證金如下：簽訂合建契約 時支付合作金庫城內支庫票額三百萬元作為押金」約定之文義觀之，並無被上訴人違 約時，上訴人得沒收保證金之記載，亦未約定如被上訴人違約，該三百萬元保證金為 上訴人得請求之損害賠償之總額。至契約第十三條固約定上訴人違約時，應加倍退還 保證金，並賠償被上訴人一切損害，而於被上訴人違約時，則未有任何違約金之約定 。惟被上訴人果有可歸責之違約事由，雖契約未加以約定，上訴人仍得依有關債務不 履行之規定，請求被上訴人賠償一切損害，尚不得以契約未就被上訴人違約乙事加以 規範，即逕援引該第十三條之約定，將保證金解為係賠償總額之預定。本件合建契約 係被上訴人以建商地位，與地主即上訴人就特定之土地合建房屋，顯非被上訴人一方 片面訂立，用以與多數人締約之條款，其非定型化契約，應無疑義。上訴人指其為定 型化契約，謂契約條款應作有利於伊之解釋云云，自非可採。再者，解除權之行使， 不妨害損害賠償之請求，固為民法第二百六十條所明定，惟其所稱之損害賠償，應係 指契約解除前已發生之債務不履行損害賠償請求權，如契約當事人間有賠償總額預定 性違約金之約定者，則為前已發生之違約金請求權。上訴人認其解除契約後仍得請求 損害賠償，並以保證金之約定為賠償總額之預定，依合建契約之約定，請求被上訴人 賠償二百萬元及遲延利息，即屬無據。復查，依兩造所訂立之房屋合建契約書第二條 第四項約定：「申請建照時，起造人名義應依雙方之分配比率，由甲乙雙方及其各自 指定人名義申請建照，如有指定另外第三人為起造人名義，指定之一方與被指定之第 三人，就本契約所訂條件應負全部連帶責任。……」等語，合建契約書既已載明可由 雙方指定第三人為起造人，則被上訴人指定訴外人巨成建設有限公司為起造人，並無 違約之處。又系爭土地合建有關建造執照及變更設計之申請費用由兩造按分配比率分 擔之，當時上訴人無力支付費用近百萬元，故同意由巨成建設有限公司名義為起造人 ，並於日後依約定比例登記於上訴人；上訴人亦稱其所分得其中一半交巨成建設有限 公司出售以沖銷各項代墊費用等語。且系爭合建土地經鑑界指界結果，亦有遭人占用 ，依當時情形原有設計圖即無法施工等情，亦經證人即仲介人曾增雄及建築師曾文魁 於上訴人自訴被上訴人詐欺案件中證述明確，有台灣高等法院八十五年度上訴字第四 三八六號刑事判決及該刑事案件訊問筆錄附卷為憑，可見被上訴人所辯，上訴人提供 之合建土地有被他人占用乙事，應屬實情。另系爭合建土地確有面積不足之情事，亦 據證人曾增雄、葉佐雲、曾文魁、范秀鳳於上開刑事案件中分別證述屬實，有該訊問 筆錄可稽，否則被上訴人豈有要求上訴人變更設計，而棄新竹縣政府發給之建造執照 於不用之理﹖又上訴人申請鑑界後，亦發現部分土地確遭隔鄰圍牆占用十八坪，致無 法興建大樓等情，業據承辦此業務之土地代書黃坤輝於該刑事案件證述屬實，顯見本 件應係上訴人同意合建大樓後，因部分土地被他人占用，無法照原設計圖興建大樓， 被上訴人要求上訴人同意變更設計，上訴人不同意反要被上訴人以高價購買其土地， 遭被上訴人拒絕後，上訴人悔約所衍生之契約糾葛。且一開始雖由被上訴人與上訴人 訂約，然其後均以巨成建設有限公司名義進行規劃、廣告，直至動土、動工興建部分 工程止，上訴人竟未曾提出異議，且參加動土典禮，益證上訴人同意巨成建設有限公 司興建大樓無訛。另上訴人因本件合建糾紛自訴劉漢政等人共同詐欺及偽造文書，亦 經台灣新竹地方法院及台灣高等法院判決無罪在案，有上開判決書在卷可按，自堪認 被上訴人辯稱，系爭合建之不能實現，係上訴人提供之土地不足土地登記簿所載面積 ，及上訴人不配合辦理變更設計所致等情為可採。被上訴人並無違約情事，上訴人另 依債務不履行之規定請求被上訴人賠償損害二百萬元本息，亦屬無據等詞。為其判斷 之基礎。 按審判長應注意令當事人得為適當完全之辯論，為民事訴訟法第一百九十九條第一項 所明定。且為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以 斟酌（本院七十年度台上字第二○○七號判例參照）。查，本件原審採用證人曾增雄 、葉佐雲、曾文魁、范秀鳳於刑事案件所為之證述，及台灣高等法院八十五年度上訴 字第四三八六號刑事判決意旨，為其判決基礎，惟查原審於八十六年三月四日之言詞 辯論期日，並無就上開證據提示兩造為適當完全之辯論，有該筆錄為憑（見原審更㈠ 卷九○頁至九一頁）。其遽以上開證據為上訴人敗訴之判決，程序上非無瑕疵，自欠 允當。又上訴人主張：合建契約訂立後，政府始辦理土地重測。重測面積之增減，非 伊所能左右。且伊於合建契約，載明「土地面積依地政機關之登記簿記載為準」，伊 並無任何違約之處。況訴外人范葉秀妹並無占用伊之土地，案經台灣新竹地方法院八 十四年度竹北簡字第三五號判決在案。又依建築師之設計圖，其建蔽率計算，縱土地 短少一點八四坪（○點○○○六一公頃），亦無任何影響，是被上訴人主張伊違約， 全不實在等語（見原審更㈠卷三○頁反面、三一頁正面），為其重要之攻擊方法，且 攸關上訴人之本件請求是否允當，原審恝置未論，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日