最高法院民事判決 八十六年度
台上字第三四九八號
上 訴 人 長佳建設股份有限公司
法定
代理人 蘇清雲
訴訟代理人 陳信亮
律師
被
上訴 人 乙○○
甲○○
右
當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年九月九日台灣高等法院
第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第三九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國六十九年五月二十五日與被上訴人訂立房屋合建暫定契約
書（下稱暫定契約書），約定由被上訴人提供坐落臺北市○○區○○段溪子口小段八
四－五、八四－二一、八六－三號三筆土地，面積共一、二二七平方公尺與伊合建房
屋，於算出正確可建面積後，簽訂正式
合建契約。其中八四-五、八四-二一號土地為
被上訴人乙○○所有，重測後新編地號為臺北市○○區○○段五小段三四○號；另八
六－三號土地為被上訴人甲○○及第一審共同
被告高龍堂及訴外人高坤石共有，重測
後與同地段八六－五、八六－七、八六－八、八六－一一、八六－六號土地合併，新
編地號為臺北市○○區○○段五小段三四一號。第一審共同被告高介立、高文英為高
坤石之繼受人，甲○○之土地
復於八十四年五月二十六日售予葉聰慧，故三四一地號
土地現改為葉聰慧、高龍堂、高介立、高文英共有。訂立暫定契約書時，高龍堂、高
坤石係委任甲○○訂約，高介立、高文英
乃高坤石之繼受人，伊依暫定契約書，自得
請求被上訴人及高龍堂、高介立、高文英就
系爭三四○、三四一號土地與伊訂立合建
契約
等情，求為命被上訴人提供臺北市○○區○○段五小段三四○號土地面積○‧○
三二三公頃如原判決附件（下稱附件）一成果圖所示（甲）、（甲１）部分及同段三
四一號內如附件一成果圖所示（乙１）部分面積○‧○九九四公頃之土地與伊訂立以
附件二為主要架構之合建契約之判決（上訴人對於高龍堂、高介立、高文英部分之請
求，業經原審前審判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：伊於收到上訴人之七十一年五月五日函後，未與上訴人簽訂正式合約
，暫定契約書已因
兩造之意思表示一致而解除。且上訴人未依暫定契約書第三條之約
定給付伊保證金新台幣（下同）三百三十萬元，又未依暫定契約書第一條約定向地政
機關申請測量系爭土地，並算出正確可建面積，則簽訂正式合建契約之條件尚未成就
。另上訴人所請求訂立之合建契約書之內容與暫定契約書之內容不符，其中合建房屋
配置、款式、配置方位、構造材料、設計圖樣，均未為伊所同意；況兩造簽訂暫定契
約書後，歷經十餘年，因情事變更、物價、地價、房價波動頗巨，加上
法令變更及容
積率之實施，契約已因不可歸責於兩造之事由而無法履行。再伊就三四一號土地
應有
部分僅三分之一，而上訴人請求其他共有人高龍堂、高介立、高文英訂立合建契約部
分已受敗訴判決確定，伊已不得就共有之三四一號土地為處分，上訴人之請求亦屬給
付不能等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，
駁回其上訴，無
非以：上訴人主張兩造簽訂系
爭暫定契約書，為被上訴人所
自認，並有系爭暫定契約書附卷
足按。其次，被上訴人
對該暫定契約為預約性質並不爭執，且觀系爭暫定契約書第一條約定：「地主提供臺
北市○○區○○段溪子口小段八四－五號、八四－二一號、八六－三號土地三筆面積
共一、二二七平方公尺為建築基地（
參酌依地政機構複丈、都市計劃、現場
持有之實
際面積等三項條件中依法可建之法定建蔽率、設計、建築之），建主應請地政機關測
量後，計出正確可建面積後，再與地主簽訂正式合建契約。」等語，兩造就系爭暫定
契約書為預約之意思甚明。
惟按預約與
本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂
立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務。又預約與本約既非同一，其內容
即未必盡同，通常係由當事人在預約所擬定之範圍內進行商議，於獲得具體之結論後
，再據以訂立本約。則當事人本於預約，請求
對造訂立本約時，本約之內容應具體而
確定，否則，請求訂立本約即失所據。查上訴人提出之附件二所示合建契約主要架構
，核其內容與系爭暫定契約書之條款內容，除僅註明新編地號外，並無不同，此觀之
上訴人陳稱：「伊起訴時係訴請判命被上訴人訂立正式之合建契約，該正式之合建契
約係伊依預約之基礎加上合建慣例製作，茲伊已
減縮聲明僅請求被上訴人應與伊訂立
以如附件為主要架構之合建契約即可，此一架構即係預約內就日後擬訂之正式合約之
立要內容預為約定，而正式完整之合建契約，除
上開預約架構之主要內容外，尚有其
他細節事項，此一細節有待雙方協商，因此伊請求被上訴人訂立以預約內容為主要架
構之合建契約，
於法有據。」等語自明，並未就一般合建契約之重要事項，例如關於
工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任等
列入其請求訂立之本約之內容，
難謂已包含契約之要素，其請求顯非依據預約為請求
，自屬無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按依預約而訂立本約，有須當事人雙方更為要約及承諾，始得成立者；亦有僅須一
方本於他方於預約約定事項（條件）而表示完成契約之意思，即告成立者。而一般合
建契約涉及合建之標的、工期、建物層數及其分配、
履約保證金之交付及返還、土地
及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約處理等事
項。以故，當事人訂立合建預約後，尚須當事人雙方進而以該預約之內容為張本，就
合建契約具體內容互相協議，更為要約及承諾，以成立本約。是當事人本於預約請求
相對人訂立本約，僅須請求相對人履行訂立本約之義務為己足，至相對人故不為訂立
本約之協議或拒絕承諾本約要件之要約，則屬另一問題。本件原審先則謂預約與本約
既非同一，其內容即未必盡同，通常係由當事人在預約所擬定之範圍內進行商議，於
獲得具體之結論後，再據以訂立本約；復又稱上訴人僅請求被上訴人訂立以預約內容
為主要架構之合建契約，而未將一般合建契約之重要事項，例如關於工期、土地之過
戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任列入其請求訂立之
本約之內容，則其請求顯非依據預約為請求
云云，究何所指？實費詞猜。上訴論旨，
指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 八 日