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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五三五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　李敏惠律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日臺 灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第六號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於台灣台南地方法院（下稱：台南地院）八十一年度執字第一八 號返還代償款（墊款）強制執行事件（下稱：系爭執行事件）中據以執行之本金及利 息債權，均係代償第一審共同被告新三東工業股份有限公司（下稱：新三東公司）對 訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱：台開公司）之質押債務，所取得 之「有抵押權之債權」，自不受台南地院七十三年度破更字第五號裁定所示「普通債 權減按十分之一」計算受償之拘束。乃系爭執行事件之第三次分配表，竟將伊之債權 如原判決附表（下稱：附表）所示除執行費用外，悉依「破產和解程序十分之一」計 算，而按「百分之十」（十分之一）比率實行分配，並將被上訴人甲○○與新三東公 司間通謀虛偽意思表示所成立應歸於無效之債權，列入分配表為分配，顯非適法等情 ，爰依修正前強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴，求為就系爭執行事 件所作成分配表之次序、比率及金額更正如附表所示之判決。（按：上訴人對新三東 公司起訴部分，前經第一審及原審判決上訴人敗訴後，已由本院八十五年度台上字第 三六九號判決駁回其上訴確定。） 被上訴人則以：上訴人係依據最高法院八十年度台上字第二一一二號確定判決為執行 名義，參與系爭執行事件之分配，即應受該確定判決之拘束。是台南地院製作之分配 表將其債權之「分配比率」計算為百分之十（十分之一）自無不合。況修正前強制執 行法第四十一條所定之分配表異議之訴，衹得就債權額受分配之比例（率）、次序或 計算方法等項為請求，上訴人以被上訴人之債權係屬虛偽，欲排除其受分配之權利， 亦屬無理等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實， 固據提出台南地院民事執行處通知、分配表及最高法院八十年度台上字第二一一二號 判決等件為證。惟依上開最高法院判決所載，上訴人之債權，係受讓自訴外人台開公 司對新三東公司之「有信託占有擔保之債權」，其債權於專就擔保物即信託占有之標 的物賣得之價金而受償後如有不足，該不足部分，不得謂非普通債權。是依台南地院 七十三年度破更字第五號裁定所示債權人對債務人新三東公司之普通債權按「十分之 一」計算受償及該最高法院確定判決主文第三項諭示「原判決（按：原法院八十年度 重上更㈠字第六號）所命（新三東公司）給付，被上訴人（即本件上訴人）應先就信 託占有擔保物賣得價金而受清償，如有不足，應依破產和解程序而受清償」等意旨， 上訴人於先就擔保物拍賣求償，已受償新台幣（下同）五萬九千二百十九元後，其未 受償之餘額部分，應屬普通債權，僅得按前述「十分之一」計算而受清償。系爭執行 事件之第三次分配表據以計算上訴人之分配額，要無不合。上訴人主張其未受償之債 權仍屬「有抵押權之債權」，對系爭執行案款即新三東公司為免假扣押所提供之擔保 金一千八百萬元，有優先受償之權，包括被上訴人在內之其他債權人均不得參與分配 云云，已不足取。況被上訴人對新三東公司之債權，業經取得執行名義，並聲明參與 系爭執行事件之分配，上訴人苟認其債權為虛設，參照最高法院六十四年台上字第一 一二三號判例，衹能另行提起確認債權不存在之訴，不得依修正前強制執行法第四十 一條規定，提起分配表異議之訴，以排斥被上訴人按執行法院所作分配表受分配之權 利。上訴人請求更正該分配表之次序、比率及金額如附表所示，亦屬無理等詞，為其 判斷之基礎。 查確定判決為執行名義時，其執行應以該確定判決之內容為據，故未經確定判決判明 之事項，執行法院不得逕為何種處分（見：本院二十二年抗字第四一三號判例）。本 件上訴人係以本院八十年度台上字第二一一二號確定判決為執行名義，聲請對其債務 人新三東公司為系爭執行事件之執行，為原審所確定之事實。果爾，該執行名義所判 明者，除論斷上訴人對新三東公司有一千四百萬元本息之債權額並謂新三東公司抗辯 上訴人僅得請求給付「十分之一」之金額為不足採外，似未進而認定此項債權額，衹 得就台南地院七十三年度破更字第五號裁定內容所示「普通債權按〞十分之一〞計算 受償」。雖該確定判決（執行名義）主文第三項另諭示：「原判決（原法院八十年度 重上更㈠字第六號）所命給付，被上訴人（本件上訴人）應先就信託占有擔保物賣得 價金而受清償，如有不足，就該不足部分，應依破產和解程序而受清償」云云，惟上 訴人之債權額既經確定為一千四百萬元本息，且其債務人新三東公司抗辯上訴人僅得 請求其中「十分之一」之金額為不足採，則經已確定之該債權額，縱應先就信託占有 擔保物賣得價金而受清償，如有不足，就不足部分，再依破產和解程序而受清償，然 台南地院七十三年度破更字第五號新三東公司聲請破產和解事件之裁定，所認可之「 破產和解程序」，苟係將上訴人之債權列為「有抵押權（有擔保）之債權」，非「普 通債權」，揆之首揭說明，執行法院得否因上訴人就其未受足額清償部分，應依「破 產和解程序」而受清償，即謂其經判決確定之債權額，超出「普通債權按〞十分之一 〞計算受償」部分，已生失權之效果﹖抑或其原確定「有擔保之債權」之總金額不變 ，僅就未受償部分，不得再主張優先受償，而須與其他列入「普通債權」（依上開裁 定所示按「十分之一」計算其數額後之普通債權）之債權按比例為分配﹖均非無疑。 乃原審未依前次本院八十五年度台上字第三六九號判決發回意旨詳為勾稽研求，復就 上訴人所主張：「台南地院認可和解之裁定，僅對債權人清冊中之無擔保債權，產生 按十分之一〞折讓〞債權之法律上效果，債權人清冊中之有擔保債權包括原告（上訴 人）之債權不與焉」等語（見：第一審卷六四、六五頁、原審「上」字卷三五頁背面 、「上更一」字卷三六頁），予以恝置不論，自屬難昭折服。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日