最高法院民事判決 八十六年度
台上字第三五四二號
上 訴 人 丙○○
(被選定人)
訴訟
代理人 翁秋銘
律師
被
上 訴人 甲○○
乙○○
蔡宏明
右
當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國八十六年四月八日台灣高等法院
台南分院第二審判決（八十五年度上字第三一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台南市○區○○○段四三四之一、四三四之三、四三四之四號
土地
暨該地上建物即門牌台南市○○街○○○巷○號、同街一六三號、一六五號房屋
原係訴外人洪溪水所有。民國七十三年一月二十三日洪溪水將
上開三筆土地設定
抵押
權登記與伊及選定人吳順成、李朝明、陳西枝、李金娘等人，並將該房屋之
所有權登
記為被上訴人甲○○、乙○○及蔡宏明之被
繼承人蔡英木所有（蔡英木死亡後，業經
被上訴人蔡宏明及其他
繼承人辦理繼承登記完畢），
嗣該三筆土地於七十六年五月二
十二日經法院
拍賣由伊及選定人等五人共同承受而取得所有權，被上訴人甲○○、乙
○○應自八十年一月一日起至八十五年六月三十日止
按土地申報地價總額年息百分之
十計付租金新台幣（下同）二十一萬六千元及四十四萬八千九百六十元，被上訴人蔡
宏明亦應自八十年一月一日起至八十四年二月二十日止按土地申報地價總額年息百分
之十計付租金三十三萬零八百五十一元
等情，
爰本於法定
地上權、
不當得利及租賃之
法律關係，求為命被上訴人依序如數給付，並加計法定
遲延利息之判決（上訴人於第
一審原請求被上訴人依序給付十九萬三千六百八十元、四十二萬零四百四十元及三十
四萬四千六百零四元租金本息，於原審始擴張及
減縮聲明如上，並追加聲明先對被上
訴人併為核定地租，該
追加之訴經原審
裁定駁回後，上訴人提起
抗告，
業據本院另以
裁定廢棄發回在案。又第一審僅判命被上訴人依序給付十萬九千二百零五元、二十二
萬四千八百零五元及十七萬六千八百六十元本息，其餘判決上訴人敗訴，該部分未據
上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：伊所有之房屋在洪溪水設定抵押權後始興建完成，自不符合
法定地上
權成立之要件，且上訴人既默示同意伊得繼續使用上開土地，伊即
非無權占用，應與
不當得利有間。又
兩造對租金數額協議不諧，上訴人未先訴請法院核定地租，更無直
接請求伊給付租金之權利，況上訴人所請之租金數額亦屬過高等語，資為
抗辯。
原審就上訴人請求給付十萬九千二百零五元、二十二萬四千八百零五元及十七萬六千
八百六十元本息部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴
，並將其擴張之訴駁回，
無非以：查被上訴人所有上開房屋係於七十二年十一月間申
請建造執照，直至七十三年九月三日及十二月二十一日始經建造完成，有該房屋建造
執照及建築改良物登記簿謄本
足證，而上訴人所有之
系爭三筆土地則在七十三年一月
二十三日即設定抵押權登記，可見上開房屋於土地設定抵押之時尚未存在，此與
民法
第八百七十六條第一項所定之建築物應在土地設定抵押權時業已存在之要件不符，上
訴人據以請求被上訴人給付地租，
尚非有據。次查本件系爭房地，原屬訴外人洪溪水
所有，分別出賣而由兩造直接或間接取得所有權，依最高法院四十八年台上字第一四
五七號判例及同院七十三年度第五次
民事庭會議決議，被上訴人房屋占用上訴人所有
土地，應具有租賃關係存在，則上訴人依不當得利之
法律關係，訴請被上訴人給付租
金，
即有未合。又上訴人就被上訴人使用其土地之租金數額不能協議決定時，上訴人
應先訴請法院核定地租，在未經法院核定地租數額之前，上訴人並無直接請求給付租
金之權利，從而，上訴人本於租賃之法律關係，請求被上訴人給付系爭租金本息，亦
非正當，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人本於租賃之法律關係請求被上訴人給付租金部分，上訴人已於原審追加聲
明請求並對被上訴人先為核定系爭地租數額，該追加之訴，經原審裁定駁回後，業據
上訴人提起抗告，由本院另以裁定廢棄該裁定發回在案。原審未詳為斟酌，徒以上訴
人未先訴請核定地租即謂其無直接請求給付租金之權利，進而為上訴人敗訴之判決，
已有未合。且被上訴人所有上開房屋，雖於七十三年九月及十二月間建造完成，但系
爭土地於七十三年一月二十三日設定抵押權之前，該房屋早於七十二年十一月二十一
日即經核發建造執照。則上訴人房屋於設定抵押之時是否已達民法第六十六條第一項
所定獨立
不動產之程度，自有待進一步查明之必要。
乃原審
未遑詳為調查審認，
遽認
上訴人請求給付租金不合民法第八百七十六條第一項規定之要件，而為上訴人不利之
論斷，亦有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日