最高法院民事判決 八十六年度
台上字第三五九號
上 訴 人 甲 ○
被
上訴人 乙○○○
右
當事人間請求確認抵押
債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月四日
台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第四九四號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊妹邱未味（即邱美瑛）擅以伊父邱 所有坐落台南縣○○鎮○○
○段四－六、四－四二、四－四三、四－四五號土地四筆設定
抵押權貸款，該土地遭
抵押權人
查封，將予
拍賣，邱未味與被上訴人要求伊提供所有○○○鎮○○段○○○
○號土地及其上建物即○○○鎮○○路○○巷○○號房屋（下稱
系爭房地），設定債
權額新台幣（下同）一百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，由被上訴人
貸款一百萬元與伊，俾處理伊父邱
上開土地遭查封拍賣乙事，經台南縣麻豆地政事
務所以八十三年六月三日南麻字第六四九五號收件，同月六日登記，就伊所有系爭房
地設定債權額一百萬元之抵押權予被上訴人，
詎伊
迄未收到被上訴人應允貸與之一百
萬元，而系爭房地卻於八十四年一月十四日遭被上訴人
聲請法院查封拍賣。
兩造間之
消費借貸契約既不生效力，則系爭
抵押權設定契約亦
失所附麗等情，求為確認兩造間
就伊所有系爭房地之上開抵押債權一百萬元不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：邱 所有提供予邱未味抵押貸款之土地遭抵押權人查封拍賣，邱未味
乃委託代書劉嚇輪尋覓金主，並辦理新抵押權之設定及舊抵押權之塗銷事宜。代書劉
嚇輪先找金主李葉、陳肇焜接洽，知有不足，再找伊借款一百萬元。邱未味偕伊至上
訴人宅，央求上訴人提供系爭房地設定抵押權予伊，上訴人除交付
所有權狀、印鑑證
明外，並簽發同面額
本票乙紙與伊。而本件借款目的在清償抵押權人鐘楊美麗之債權
，伊依兩造間借貸之本旨，交付一百萬元清償鐘楊美麗之抵押債權，而塗銷其抵押權
，已發生交付借款之效力等語，資為
抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判
駁回其訴，係以：上訴人
前揭主張伊
所有系爭房地設定債權額一百萬元之抵押權予被上訴人之事實，有抵押權設定契約書
、
他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本
可稽。本件上訴人抵押借款，係為清償另
件其父邱 之抵押權人即
債權人鐘楊美麗之債權，並塗銷鐘楊美麗就邱 上開土地之
抵押權登記。而鐘楊美麗就邱 所有上開土地四筆所設定之抵押權，其登記之
擔保債
權額為六百萬元（實借五百萬元），業於八十三年六月二十一日因清償而塗銷登記。
本件貸款一百萬元係被上訴人與邱未味同交付鐘楊美麗，以塗銷鐘楊美麗之上開抵押
權登記。則被上訴人已依兩造借貸之目的，交付一百萬元貸款清償鐘楊美麗之抵押債
權，而塗銷其抵押權，自發生依債之本旨給付貸款之效力，兩造已成立消費借貸契約
。至被上訴人於第一審陳稱，錢款係邱未味向伊借的
云云。但其前已稱，係上訴人向
伊借款云云。因本件借貸上訴人簽發之本票及出具之收據均有邱未味之簽名蓋章，當
事人不懂，致有不一致之陳述，不得因此而推論本件一百萬元係邱未味所借。從而上
訴人請求確認系爭抵押權所擔保之一百萬元債權不存在，並塗銷該抵押權登記，即無
理由等詞，為其判斷之基礎。
查卷附收據記載借款人邱美瑛（即邱未味）、甲○（即上訴人）（見第一審卷三二頁
背面）。又被上訴人於第一審陳稱，本件錢款是邱未味向伊借的云云；證人邱未味亦
陳稱，被上訴人知道伊是借來還伊父之債云云（見第一審卷一○頁正面、一一頁正面
）。且上訴人否認曾授權邱未味借款（見原審卷二五頁背面）。則本件消費借貸契約
之借用人究係上訴人一人抑係上訴人與邱未味二人﹖倘係上訴人一人，邱未味有無代
理受領該貸款之權﹖若是上訴人及邱未味二人，該二人就本件借款所負返還債務之範
圍如何﹖原審悉未調查說明，
遽認該借款並
非邱未味所借，被上訴人已依債之本旨交
付貸與款，
殊嫌率斷。次查證人劉嚇輪證稱，本件貸款清償鐘楊美麗之抵押債權尚有
不足，伊貸與六十萬元以資清償，此六十萬元並無借據，亦未設定抵押權擔保云云（
見原審卷五三頁背面、五四頁正面、五六頁背面）。
惟被上訴人陳稱，借貸所剩餘款
項邱未味拿去；證人劉嚇輪亦證稱，邱未味拿了十七萬八千元（見原審卷五六頁正面
）。復稱，鐘楊美麗好像是一個人頭各等語（見第一審卷一七五頁背面）。則本件抵
押借款清償邱 積欠鐘楊美麗之債務尚有剩餘，而由邱未味取得，焉須劉嚇輪再貸款
六十萬元﹖且劉嚇輪已懷疑鐘楊美麗係人頭，既無抵押權或其他擔保，為何貸款六十
萬元清償鐘楊美麗﹖此與判斷劉嚇輪之證詞是否真實，邱未味所收取上開剩餘錢款是
否已對上訴人發生交付借款之效力，所關頗切，原審
恝置不論，亦有可議。末
按債權
人除
民法第二百零五條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第二
百零六條定有明文。查本件借款被上訴人先扣二個月利息五萬元
一節，為其所
自承（
見原審卷三○頁正面、五二頁背面）。果爾，原審竟認此部分先扣款項被上訴人業已
交付，亦有未合。本件事實究竟如何，原審既未審認明確，本院尚難為
法律上判斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日