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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五九六號 　　上 訴 人　乙○○○ 　　被上訴人　甲 ○ ○ 右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二日台灣高等法院台 南分院第二審更審判決（八十六年度家上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造已結婚十六載，原感情甚篤，育有一女張萬里，孰料被上訴人 於幾年前迷上簽賭六合彩，即置家庭於不顧，整日遊手好閒，不思工作，時時向伊要 錢簽賭，伊屢勸不聽，而生爭吵。因被上訴人不肯工作，伊須外出工作，俾以養家， 然被上訴人卻常誣指伊在外與人有染，致伊痛苦不堪。被上訴人於民國八十四年五月 十七日又向伊索討金錢，伊不給，兩造再次發生爭吵，伊隨即外出工作後，因心情不 好，而找朋友聊天，被上訴人因打電話未找到伊，於伊回家後大吵大鬧，並拿熱開水 要潑伊，經伊躲開，被上訴人復拿鐵錘打伊，並謂要置伊於死地，要打斷伊之腳骨， 致伊左大腿血腫、左小腿血腫三處、右小腿血腫二處，傷痕累累，伊確受有被上訴人 不堪同居之虐待，自得訴請離婚等語，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款之規 定，求為准伊與被上訴人離婚，兩造所生之女張萬里由伊監護之判決。 被上訴人則以：伊祇打上訴人左腳一次，並未誣指上訴人與人有染，亦未虐待上訴人 等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查兩造於六十八年五月十九日結婚，係 屬夫妻，有戶籍謄本可稽。按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐 待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的 已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。又夫妻間偶 爾失和毆打他方，致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他 方之請求離婚為有正當理由。查上訴人主張被上訴人毆打伊成傷，已據其提出其達醫 院診斷證明書一件為證，且被上訴人亦承認毆打上訴人左腳，固堪認被上訴人因細故 毆打上訴人成傷。惟查該診斷證明書所載傷勢，為左大腿血腫二×六公分，左小腿血 腫三處四×四公分、三×三公分、三×三公分，右小腿血腫三處二×二公分、二×二 公分、二×二公分，係屬微傷，尚難認客觀上已達於使上訴人之身體上或精神上受有 不可忍受之痛苦之程度。雖證人即上訴人之兄賈添喜、嫂黃月娥證稱，兩造感情不好 ，被上訴人為向上訴人要錢，而經常吵架，且常常動粗，已打三次以上，最近除了用 鐵鎚打上訴人外，曾用燒開的熱水潑上訴人，最近幾年上訴人被打傷跑回娘家時，被 上訴人曾託朋友求情，要上訴人回去云云。惟為被上訴人所否認，而該二證人為上訴 人之至親，所為之證言難免偏頗上訴人，且縱有以潑灑熱水，既未潑到，亦尚難認客 觀上已達於使上訴人之身體上或精神上受有不可忍受之痛苦之程度。又證人吳正益證 稱，被上訴人常打電話至上訴人工作之六姊妹自助餐廳，向上訴人要錢，為錢爭吵， 一個星期至少有一通，聽周姓朋友說被上訴人很喜歡賭博，在台南縣佳里鎮大洋紡織 公司前麵攤，看過被上訴人打上訴人一次，被上訴人常在家裡沒有工作云云。縱令屬 實，被上訴人僅打上訴人一次，且因被上訴人向上訴人要錢而爭吵，亦尚難認兩造在 客觀上已達不能容忍之痛苦而不堪繼續同居之程度。而證人黃金盆並未目睹被上訴人 如何毆打上訴人，僅憑事後上訴人至該證人家中，由上訴人轉述係被上訴人所毆打， 且傷勢是否嚴重，亦無證據可查，自不得以此傳聞證據，而資為不利被上訴人之論斷 。至上訴人所提出之錄音帶內容，被上訴人辯稱，錄音是伊之聲音，但有雜音，伊有 說要拿四百元，伊承認說要打上訴人，打了再去坐牢，小孩寫的牌支，伊並未去簽賭 。錄音帶有伊之聲音，也有別人之聲音，很複雜（即雜音），伊沒說上訴人與人上床 云云。此外，復查無被上訴人指稱上訴人與人上床之證據，自不得僅憑此錄音帶而為 不利被上訴人之論據。矧兩造之女張萬里證稱，伊父每天接伊下課，煮飯給伊吃，伊 不願父母離婚，伊不知道有伊父向伊母拿錢，而打伊母之事云云，益徵被上訴人並未 慣行毆打上訴人。是被上訴人偶因細故毆打上訴人，惟傷勢尚非嚴重，亦未達客觀上 不能忍受之不堪同居虐待程度。本件上訴人之離婚主張，即無可採。從而上訴人依民 法第一千零五十二條第一項第三款之規定，訴請判准伊與被上訴人離婚，自屬無據。 上訴人訴請離婚既屬不應准許，則不生子女監護之問題。是上訴人請求監護張萬里部 分，亦有未合，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其 上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨 贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。至上訴人於上訴本院後 始主張，被上訴人簽賭而積欠歌劇團債款，因屆期無法償還，將張萬里送往野台戲團 以償債，且張萬里經常曠課云云，並提出照片為證，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法 第四百七十六條第一項之規定，本院不得予以斟酌，併此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日