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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三五九八號 　　上　 訴　 人　鴻毅木器有限公司 　　兼法定代理人　甲○○ 　　被　上訴　人　復興樂器行有限公司 　　法定代理人　　鍾國鴻 　　訴訟代理人　　陳文郎律師 　　　　　　　　　楊祺雄律師 　　　　　　　　　韓義先律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十二日台灣高等法 院台中分院更審判決（八十四年度訴更㈠字第一四七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：原審共同被告余秋雄經營吉寶木器工業社，曾受伊委託承製沙鈴 、手木魚等樂器，並代貼伊之Ｋ商標（下稱系爭商標）外銷。余秋雄明知系爭商標圖 樣為伊經經濟部中央標準局核准註冊，取得使用於中西樂器之商標專用權，竟由上訴 人甲○○提供其負責之上訴人鴻毅木器有限公司（下稱鴻毅公司）之場所，共同擅自 仿冒使用系爭商標圖樣於沙鈴、手木魚上，並委由明知仿冒情事之原審共同被告劉侑 竺所負責之騰一股份有限公司（下稱騰一公司），辦理出口外銷與日本之菊谷會社。 經伊會同警方於民國八十一年五月二十七日，在長春貨櫃儲運股份有限公司之倉庫， 查獲沙鈴五十一箱、手木魚二箱，伊因而受有財產上之損害新台幣（下同）九十五萬 四千元、業務上信譽之損害一百萬元，伊之商譽受到嚴重打擊。又騰一公司已於八十 一年八月二十四日變更登記為原審共同被告騰壹興業股份有限公司（下稱騰壹公司） 等情，爰依八十二年十二月二十二日修正前之商標法第六十一條第一項、第六十四條 、第六十四條之一、第六十五條、民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五 條規定，求為命上訴人與余秋雄、騰壹公司、劉侑竺連帶給付伊一百九十五萬四千元 ，並加付法定遲延利息之判決（原審命上訴人與其餘共同被告連帶給付四十四萬五千 二百元及其利息，駁回被上訴人其餘之請求，余秋雄、騰壹公司、劉侑竺對其敗訴部 分未聲明不服，已告確定。上訴人及被上訴人各就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人 上訴部分，另以判決駁回）。 上訴人則以：鴻毅公司設立迄今，未曾以HONGYIH LTD.之名義經營業務，余秋雄使用 系爭商標圖樣銷售商品之行為，均與伊無涉等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以﹕查系爭商標係被上訴人以第二二○九八三號登記有案之商標 ，專用期間為民國七十二年九月一日起至八十二年八月三十一日止（已延長至九十二 年八月三十一日），有「經濟部中央標準局商標註冊證」影本附卷可稽（原審更一字 卷五四頁）。余秋雄未得被上訴人之授權，仿冒使用系爭商標圖案於同類之樂器商品 上，而委由騰一公司辦理出口擬外銷售與日本之菊谷會社，於八十一年五月廿七日， 為警方在長春貨櫃儲運股份有限公司之倉庫查獲上開樂器沙鈴五十一箱、及手木魚二 箱等事實，有查獲扣案之上開樂器及照片十七張附在調閱之另案台灣高等法院台中分 院八十二年度上更㈠字第一四七號違反商標法案件刑事卷足憑。余秋雄所使用之上開 商標圖樣與系爭商標圖樣近似，復經中央標準局八十一年八月十日以台商八一○字第 二一三七二四號函釋屬實，有該函附同刑事卷可稽（見同刑事案偵查卷第十三頁）。 余秋雄為被上訴人承製沙鈴、手木魚等樂器，已有五、六年之久，系爭商標原均由被 上訴人提供由余秋雄代為貼用在被上訴人之商品上，此次余秋雄為出清自己之存貨， 因已無商標之標籤乃自行印製，而其印製商標並未經被上訴人同意等情，並經余秋雄 在刑事案承認無訛（八十二年度上更㈠字第一四七號刑事卷第十四頁正面，一○○頁 正面、一四五頁背面、一四六頁正面筆錄）。余秋雄雖抗辯其使用系爭商標貼在其出 清之存貨上，係得被上訴人之法定代理人鍾國鴻之同意云云，並提出鍾國鴻於八十一 年四月二十四日致日商菊谷會社之傳真函（附在原審訴字卷第一宗第一四六、一四七 、一四八頁－以下簡稱鍾國鴻致菊谷傳真）、菊谷會社之菊谷敏彥於八十一年五月十 一日致騰一公司之傳真函（附在同卷第一四九、一五○頁－以下簡稱菊谷致騰一傳真 ）及菊谷敏彥於八十二年二月十五日致台灣高等法院信函（附在同卷第一五一、一五 二頁）為據。惟由鍾國鴻致菊谷傳真所記載內容觀之，被上訴人並無授權余秋雄使用 系爭商標於前開查獲之商品上。菊谷致騰一傳真之意旨，亦無有關被上訴人同意余秋 雄使用系爭商標之記載。至菊谷會社（代表人菊谷敏彥）致台灣高等法院之信函，係 菊谷敏彥為余秋雄違反商標法而提出意見，惟被上訴人已否認該文書之真正，菊谷敏 彥本人並未到場證明，上訴人及其餘共同被告亦未請求傳訊菊谷敏彥為證，此信函亦 不足為上訴人及其餘共同被告有利之證明。余秋雄所辯其使用系爭商標已得被上訴人 之同意云云，並無依據。足見余秋雄確有侵害被上訴人之系爭商標專用權之行為，另 案八十二年度上更㈠字第一四七號刑事判決亦為同樣之認定。劉侑竺於刑事案警訊時 陳稱，因余秋雄不諳日文及出口手續，故委託其代為接洽，有原更證六號筆錄為證（ 原審更一字卷六十至六三頁）；而騰一公司開給日商菊谷會社之發票由劉侑竺簽名， 日商菊谷會社所發之傳真函上亦載以劉侑竺為受信人，有原更證八號、七號傳真函、 發票為證（同卷六四至六六頁）；劉侑竺亦自承其係公司負責人代表公司執行職務， 騰一公司輸出本件商品之出口業務，應係由劉侑竺執行。且日商菊谷會社與劉侑竺往 來之書信文件上，曾數次提及系爭出口之商品上須標示系爭商標，劉侑竺明知系爭樂 器上，貼有被上訴人之註冊商標，未查明被上訴人是否授權即著手輸出上開仿冒商品 至日本，自應就其從事輸出、販賣系爭仿品之行為，與余秋雄連帶負擔損害賠償責任 。騰壹公司依民法第二十八條規定，則應與劉侑竺負連帶賠償責任。上訴人鴻毅公司 於八十一年四月二十二日由原吉寶木器有限公司（下稱吉寶公司），更名登記為鴻毅 木器有限公司。騰一公司劉侑竺於八十一年四月二十日致日商菊谷會社之傳真函中， 載明吉寶木器工業社之經營權及機器設備等全由鴻毅公司所買下，今後連絡者是鴻毅 公司，有原更證十號傳真函可證（同卷六八、六九頁）；且上訴人甲○○已自認該函 確係以鴻毅公司名義委託騰一公司所發。足徵鴻毅公司於八十一年四月間已受讓吉寶 木器工業社之機器設備，並招攬生意。另由日商菊谷會社下單訂購系爭商品，並指明 使用系爭商標後，劉侑竺於八十一年五月十四日以傳真發貨單確認（同卷七十、七一 頁）。益徵鴻毅公司於八十一年四月間已開始營業，並有與日商菊谷會社交易之實。 復由前開劉侑竺於八十一年五月十四日傳真致日商菊谷會社函中所稱，沙鈴＃三○○ ○、＃三三○○均未完成等語觀之，因當時吉寶木器工業社之機器設備等均已轉讓予 鴻毅公司，余秋雄應係利用鴻毅公司之機器設備，以完成本件商品。甲○○買受吉寶 木器工業社之機器設備後，在吉寶木器工業社原址即余秋雄之住所設鴻毅公司，余秋 雄並承認仍在該址內為系爭仿品包裝及貼商標。甲○○既容許余秋雄在鴻毅公司之內 ，使用該公司之機器設備製作仿品，並容許余秋雄以印有鴻毅公司名稱之標帖，貼用 於系爭仿品，甲○○與余秋雄應有犯意聯絡。又余秋雄於刑事案警訊時承認，因吉寶 木器工業社之經營權及機器設備均已轉讓與鴻毅公司，故以鴻毅公司之名出賣本件樂 器，有調查筆錄附卷可稽（原審訴字卷第一宗九九頁），足證系爭仿冒商標上註明之 HONGYIH LTD.，即為鴻毅公司。上訴人甲○○雖辯稱其所簽發予余秋雄之支票至八十 一年五月三十日始到期，在此之前，仍由余秋雄占有廠房機器云云，惟甲○○於八十 一年四月間即委託劉侑竺，代鴻毅公司發函向日商菊谷公司招徠生意、報價並接受訂 貨，已如前述，其抗辯至八十一年五月三十日始開始營業云云，顯與事實不符，殊不 可採。上訴人雖提出發票、所得稅申報書、房屋租賃契約等以資佐證（原審更一字卷 七九至八四、一五○頁），惟均為余秋雄、甲○○片面製作之私文書，不足為證。上 訴人所提出之台中縣政府稅捐稽徵處各類所得扣繳稅額繳款書（同卷八五頁），不能 看出係就何一標的租賃所得扣繳，亦與待證事實無關，均不足為上訴人有利之證明。 上訴人雖另抗辯系爭仿品乃余秋雄賣與源豐木器廠，源豐木器廠再轉賣與騰一公司， 上訴人非系爭仿品之出賣人云云。惟源豐木器廠乃以木椅把手、茶具底座之加工為業 ，有台中縣政府函附卷可稽（原審更一字卷一七六、一七七頁），該木器廠並未生產 系爭樂器，余秋雄將產品仿冒完成後，名義上賣給源豐木器行，再轉賣騰一公司，實 際上係由余秋雄將貨品直接交騰一公司出口，源豐木器行並未參與本件仿冒行為，上 訴人欲以源豐木器行脫免責任，亦無足採。甲○○與余秋雄、劉侑竺間有犯意聯絡， 應共負侵害商標專用權之責。鴻毅公司依民法第二十八條規定，應與甲○○負連帶賠 償責任。按上訴人與余秋雄等人違反商標法之時為八十一年五月間，在商標法未修正 之時，自應適用修正前之舊商標法，依舊商標法第六十一條前段規定「商標專用權人 ，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」，又同法第六十四條第一項第三款及 第三項規定：「商標專用權人請求損害賠償時得就查獲侵害商標專用權商品零售單價 五百倍至一千五百倍之金額計算其金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價 定賠償金額」。所謂一千五百件，依修正前之舊法第六十四條第一項第三款規定，就 查獲侵害商標專用權商品「零售單價」計算，與商品類別無關，有經濟部中央標準局 函可稽（原審訴字卷第二宗第四三頁）。本件查獲之系爭商品中，沙鈴＃3000有二十 箱，每箱二十五盒，每盒二支，二支一組，計五百組，沙鈴＃3300有二十八箱，每箱 二十五盒，每盒二支，二支一組，計七百組，沙鈴＃5000有三箱，每箱二十五盒，每 盒二支，二支一組，計七十五組，型號HTB－L手木魚二箱，每箱五十盒，每盒一支， 共一○○支，均未超過一千五百件，有附在前開刑事案偵查卷即基隆市警察局刑案偵 查卷第八頁之一覽表可稽。被上訴人主張該＃3000沙鈴每支一五一元，＃3300號沙鈴 每支一六二元，＃5000沙鈴每支二四八元，型號HTB－L木魚每支七五元，有其提出之 發票為證（原審附民字卷十三、十四頁），應堪採信。余秋雄原為被上訴人之製造工 廠，為被上訴人生產樂器多年，此次因余秋雄欲調整價格，被上訴人不接受，致終止 合約關係，余秋雄心存僥倖，意圖矇騙被上訴人而冒用商標，但被上訴人早有警覺， 致貨品未出關即被查獲，余秋雄仿冒之情節非重，被上訴人請求賠償一千五百倍尚嫌 過高，應以七百倍為適當。依此計算，上訴人與其餘共同被告應連帶賠償被上訴人之 金額為四十四萬五千二百元，被上訴人請求在此範圍內之金額及其法定遲延利息為有 理由，應予准許，超過此部分之請求為無理由，不應准許。被上訴人雖主張上訴人與 其餘共同被告之仿冒行為，破壞被上訴人商譽，請求連帶賠償商譽損害一百萬元。惟 系爭貨品既尚存在基隆港口之倉庫內即被查扣，未出口未交付於買受人菊谷會社，且 菊谷會社為被上訴人之惟一客戶，本件買賣原為被上訴人所明知，祇是被上訴人未授 權商標而已，菊谷會社亦知系爭貨品為余秋雄所製，祇是無商標而已，故被上訴人之 商標信譽並未因而受損害，被上訴人請求賠償商譽損害自屬無據，被上訴人此部分之 請求為無理由，不應准許。爰就上開應准許部分，命上訴人為連帶給付，經核於法並 無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分 不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日