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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六○七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　上　訴　人　甲第營造工程有限公司 　　兼 右一 人 　　法定代理人　嚴譚富 右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十五年八月六日臺灣高等法院第 二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四七一號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於：㈠命甲第營造工程有限公司給付甲○○新臺幣肆拾伍萬元及利息，暨駁 回該公司對於命其給付增加營造費新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟元及其利息之上訴；㈡命 嚴譚富給付；㈢駁回甲○○對於請求給付增加營造費新臺幣捌拾捌萬陸仟伍佰捌拾叁 元及其利息之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 甲第營造工程有限公司及甲○○之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由甲第營造工程有限公司、甲○○各自負 擔。 理 由 本件上訴人甲○○主張：伊於民國七十七年十二月二十三日與對造上訴人甲第營造工 程有限公司（以下稱甲第公司）訂立工程委建契約書，將所有坐落臺北市○○區○○ 段三小段七○四號土地，交與該公司承攬建造地上五層及地下一層樓房，總工程款新 臺幣（以下同）四百三十萬元，約定自開工日起三百六十五個晴雨天完工，每逾期一 日罰款一萬元。詎甲第公司於七十八年三月二十三日開工後，竟故意違背建築法令， 不按設計圖樣施工，所用混凝土強度亦不符合要求，致工程結構及安全均有重大瑕疵 ，地下室面積並因此減少。經伊於同年六月發現，數次口頭通知該公司修補改善，均 不獲置理，再於同年八月一日及八日以存證信函通知改善，亦無效果，乃於同年月二 十七日為終止承攬契約之意思表示。伊另行招工繼續工程，須增加營造費用二百三十 四萬八千五百八十三元，混凝土補強須支出四十五萬元，地下室面積減少，受損四十 五萬元，均應由甲第公司賠償；又甲第公司超收工程款一十八萬九千九百十五元，為 不當得利，亦應返還。另對造上訴人嚴譚富為甲第公司負責人，依公司法第二十三條 、民法第二十八條規定，就上開損害應連帶賠償等情，求為命甲第公司、嚴譚富連帶 給付三百二十四萬八千五百八十三元及甲第公司另給付一十八萬九千九百十五元，暨 各加付法定遲延利息之判決（甲○○超過上開金額之請求業經判決駁回確定）。 上訴人甲第公司、嚴譚富則以：系爭房屋地下室之施工改採預壘樁方式，曾徵得甲○ ○同意，採用此一方式施工，地下室面積必然減少，自不可歸責於伊。伊所用施工材 料及混凝土品質均符合設計要求，並無違約。何況，工作物縱須修補，甲○○未定相 當期限催告，即通知停工，並片面解除契約，於法亦有不合。甲○○之存證信函係委 由律師製作，要無不知解除契約與終止契約有別，謂存證信函言稱解除契約之真意係 終止契約云云，自難置信等語，資為抗辯（甲第公司反訴請求甲○○給付九十三萬六 千八百七十五元本息，並確認前開債權有法定抵押權存在，業經判決敗訴確定）。 原審審理結果，以：甲第公司承攬甲○○所有土地之樓房新建工程，曾經臺北市建築 師公會（以下稱建築師公會）於七十八年九月二十五日鑑定。該公會為測驗混凝土強 度曾鑽心取樣三只，其中二只於切割時即損壞，其餘一只經檢驗抗壓強度為109.5kg/ cm，不符設計要求強度。又對一樓樑板鋼筋取樣，其中一支單位重量 0.501kg/m，降 伏點強度 29kg/mm，符合規定，另二支亦合格。至於地下室之施工，原設計為鋼軌樁 ，因安全措施改採預壘樁施工，機具無法靠近邊界施打，一般施工均留有30cm左右之 間距，致地下室面積減少5.5m。又柱、樑、版配筋查驗結果，部分與原結構圖相符， 部分則有增減，有其鑑定報告書可按。負責鑑定之王大閎建築師亦證稱：施工之用材 與原結構圖不符，鋼筋有的多用幾支，但多用亦不影響安全；有的鋼筋排列距離與原 設計不合，仍在安全系數之內；鋼筋尺寸不符，有小部分比較小，但大部分仍在安全 系數之內；本件是混凝土強度不符標準，故整個構造耐震等均較弱容易受損等語。足 認系爭建築物因混凝土抗壓強度不足，致耐震能力減弱，容易受損，其有瑕疵，至為 明顯。建築師公會於本件審理中再為鑑定。據負責鑑定之蔡敏三建築師證稱：地下室 內圍與設計圖不符，面積減少及混凝土的強度不足為其瑕疵。依設計圖所示，混凝土 之強度抗壓應為三、０００ＰＳＩＲＣ，等於每平方公分二百一十公斤等語，益見系 爭建築物之混凝土為有瑕疵。又依建築技術規則第三百五十二條第二款規定，三個試 體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體 之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，始可認為合格。本件唯一符合測驗 標準之試體，其抗壓強度為每平方公分一百零九點五公斤，低於規定壓力強度，即每 平方公分一百七十五公斤之百分之七十五，一百三十一點二五公斤，系爭混凝土有偷 工減料之違約，委無疑問。是甲○○前於七十八年六月以口頭通知甲第公司修補，復 於同年八月一日，以信函通知甲第公司停工，並於三日內連絡，甲第公司非但否認有 偷工減料及未按圖施工情事，反覆函指稱甲○○藉口施工錯誤，拖欠工程款云云，拒 絕修補瑕疵。甲○○嗣於同年八月八日及二十七日發函通知甲第公司解除雙方之承攬 契約，即非無因。本件承攬標的物為建築物，依民法第四百九十四條但書規定，定作 人不得解除契約，是甲○○通知甲第公司解除雙方之承攬契約，其真意應為終止契約 ，依民法第二百六十三條規定，應得準用同法第二百五十八條及第二百六十條規定， 訴請甲第公司賠償。嚴譚富係甲第公司負責人，於公司業務之執行，「未經申報查驗 即自行施工」、「不依核定圖說施工」、「擅自減省工料」，業經臺北市建築師公會 鑑定在卷，違反建築法第五十六條及營造業管理規則第三十九條第二款、第三款規定 ，致甲○○受有損害，依民法第四百九十五條、營造業管理規則第二十二條、建築法 第六十條第一款、公司法第二十三條之規定，對本件承攬所造成之損害，亦應與甲第 公司連帶賠償。據臺北市土木技師公會（以下稱土木技師公會）鑑定，依原設計圖說 再繼續建築至全部完成，以鑑定之時之造價估算，需五百七十六萬二千元（4300,000 ×1.34）。此項估算係依據原設計建築師提供之資料圖說及現場勘查狀況，參考物價 指數，予以核算，已據該公會函覆，並經證人蘇錦江證述在卷，雖因鑑定已逾三年， 工作底稿未予保留，無法詳述「單價分析」及「估價單」內容，但該鑑定仍屬可採。 經扣減原來工程款四百三十萬元，甲○○須增加支出營造費用一百四十六萬二千元， 請求賠償，應予准許。又系爭工程為避免擾動已趨安定之土壤而危及鄰房之安全，不 宜拆除重建，亦經土木技師公會鑑定在案。該公會為民間職業團體，具有相當經驗， 鑑定客觀公正，自屬可信。甲○○主張拆除重建，尚有未合，證人李顯祿、王大閎之 證言，亦難採信。惟地下室工程，雖不宜拆除重建，然為達到法定安全需求，宜設適 當補強措施，已據土木技師公會於鑑定報告載明，並具函陳明鑑定補強費用為二十萬 元。是甲○○請求之補強費用，於此範圍內自應准許。前開費用之估算表備註中已表 明包含所有補強工料費用及稅管費，甲○○指未包括工料費及工資，不無誤會。甲第 公司經理朱偉然出具之追加工程費明細內容與土木技師公會函送補強費用明細並不相 同，甲第公司抗辯：朱偉然出具者係未進入訴訟程序前與甲○○洽商解決紛爭時，提 議追加地上一樓面積工程之費用，並非指地下室之補強費用云云，尚非無據。再者， 地下室改以預壘樁方式施工，甲○○因而支付追加工程款十五萬元與甲第公司，為兩 造不爭之事實，雖足證明甲○○同意甲第公司變更施工方式，惟甲○○同意變更施工 方法，並不表示同意不按圖施工致減少地下室面積，且土木技師公會鑑定報告書亦表 示：變更後之核准圖在本件地形，用預壘樁施工，亦屬可行，不必減少地下室面積， 惟施工較不方便等語。甲第公司為圖施工方便，將施工範圍縮減，使地下室面積減少 二‧二五坪，乃違反核准圖施工，亦應負損害賠償之責。依土木技師公會鑑定書建議 ，以該地區之平均單價每坪二十萬折算補償，則甲○○請求賠償四十五萬元，應予准 許。建築師公會鑑定及證人蔡敏三建築師證言雖謂甲第公司採預壘樁施工，致地下室 面積減少二‧二五坪，為容許之合理範圍，惟此係一般施工之情形，與本件原採鋼軌 樁施工，為安全計，改採預壘樁施工，由甲○○追加給付十五萬元工程款，而依地形 及核准圖可不必減少地下室面積，僅施工較不方便之情形不同，不能認屬可容許之合 理範圍，免除未按圖施工之責，使甲○○受損。前開各項損害均係契約終止時已發生 者，甲○○自有權請求甲第公司及嚴譚富連帶賠償。其次，系爭承攬契約於七十八年 八月間終止，已如前述。甲第公司受領之工程款，扣除已完成之工程，餘額即為無法 律上原因而受利益，應於系爭契約終止時負責返還，是其不當得利之扣除標準即應以 七十八年營造工程物價指數計算之。經土木技師公會鑑定，甲第公司承作部分，於七 十八年六月間價值為八十六萬三千零八十五元，而甲第公司支領之工程款為一百零五 萬三千元，應返還不當得利十八萬九千九百十五元。綜上，甲○○訴請甲第公司及嚴 譚富連帶賠償二百十一萬二千元，另請求甲第公司返還不當得利十八萬九千九百十五 元，並均加付法定遲延利息，洵有理由，超過之請求，則難准許，為其心證之所由得 。因而將第一審所為判決，關於命甲第公司給付一百六十六萬二千元本息部分，判予 維持，駁回甲第公司之上訴；關於駁回甲○○請求：㈠甲第公司與嚴譚富連帶給付四 十五萬元本息，㈡甲第公司再給付一十八萬九千九百一十五元本息，㈢嚴譚富就第一 審命甲第公司給付部分負連帶給付之責部分，予以廢棄，改判如甲○○之聲明；關於 駁回甲○○其餘請求部分，判予維持，駁回甲○○之上訴。 關於廢棄部分（即原判決關於：㈠命甲第公司給付甲○○地下室面積減少之損害金四 十五萬元及利息暨駁回該公司對於命其給付增加營造費一百四十六萬二千元及其利息 之上訴；㈡命嚴譚富給付；㈢駁回甲○○對於請求給付增加營造費八十八萬六千五百 八十三元及其利息之上訴部分）： 查甲○○將系爭土地交與甲第公司承建房屋，於訂立契約時約定總工程款為四百三十 萬元，嗣為施工安全，將地下室之施工由原來之鋼軌樁改為預壘樁，由甲○○追加給 付十五萬元，為原審確定之事實，則系爭承攬契約約定之工程款似已變更為四百四十 五萬元。土木技師公會於計算系爭工程繼續建築至全部完成所需費用時，係以四百三 十萬元之一點三四倍計算，原審計算甲○○須增加支出之營造費用，即以土木技師公 會前述計算所得扣減四百三十萬元，均非依兩造變更後之總工程款計算，其計算是否 無誤，已不無研求餘地。且土木技師公會計算系爭工程繼續建築至全部完成所需費用 ，係依據原設計建築師提供之資料圖說及現場勘查狀況，參考物價指數，予以核算， 而以四百三十萬元之一點三四倍估算，亦為原審確定之事實。此項計算方式顯然係將 兩造約定之工程款，參考物價指數等因素，依一定倍數予以提高，則其計算所得應包 括甲第公司已施作部分在內。原審自前述計算所得中扣減四百三十萬元，所餘者係系 爭工程因物價指數等因素而增加之全部數額，甲第公司已施作部分並未予以剔除。原 審謂甲○○得請求賠償增加營造費為其扣減後之餘額，亦有可議。次查關於地下室之 面積減少，土木技師公會鑑定固認為：變更後之核准圖在本件地形用預壘樁施工亦屬 可行，不必減少地下室面積，惟施工較不方便等語，惟建築師公會七十八年九月二十 五日鑑定報告書則謂：預壘樁之施工機具無法靠近邊界施打，照一段施工法，均有約 公分左右之間距云云；建築師蔡敏三更證稱：甲第公司採預壘樁施工，致地下室面 積減少二‧二五坪，為容許之合理範圍等語，業如前述。各該公會及證人均為專業人 員，而看法兩歧，自應進一步推求。原審雖謂建築師公會及建築師蔡敏三所言者為一 般施工之情形，與本件原採鋼軌樁施工，為安全計，改採預壘樁施工，由甲○○追加 給付十五萬元工程款，而依地形及核准圖可不必減少地下室面積，僅施工較不方便之 情形不同云云，而採納土木技師公會之鑑定。惟卷內查無此項資料，其遽依土木技師 公會鑑定而為不利甲第公司之認斷，自有未洽。再者，公司法第二十三條規定：公司 負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連 帶賠償之責。是則依該條規定，請求公司負責人與公司連帶賠償時，應證明公司負責 人處理公司業務有關之事務時，有違反法令之行為，並致他人受有損害，始足當之。 本件甲第公司承攬系爭建築工程，有建築面積與核定圖說不符及混凝土強度不足情事 ，惟其負責人嚴譚富究竟於處理何種公司業務有關事務時，有違反法令之行為，則未 據原審說明，其判決理由尚有不備。甲○○與甲第公司、嚴譚富上訴論旨，指摘原判 決各該部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 關於駁回上訴部分： 原判決關於：㈠命甲第公司給付甲○○不當得利一十八萬九千九百一十五萬元及利息 ；㈡駁回甲第公司對於命其給付補強費用二十萬元及利息之上訴；㈢駁回甲○○對於 超過二十萬元之補強費及其利息之上訴部分，經核於法尚無違誤。甲第公司及甲○○ 上訴論旨，指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄，均不能認為有理由。 據上論結，本件嚴譚富之上訴為有理由，甲第公司、甲○○之上訴一部為有理由，一 部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百 八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日