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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六一三號 　　上　訴　人　中華噪音防治股份有限公司 　　法定代理人　蔣惠美 　　上　訴　人　隆華企業工程有限公司 　　法定代理人　蔣薇英 　　被 上訴 人　新雲建設有限公司 　　法定代理人　蘇仲賢 右當事人間請求分配承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十日台灣高 等法院第二審判決（八十五年度上字第八一七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十四年三月十四日與上訴人中華噪音防治股份有限公 司（下稱中華公司）就中華公司所承攬馬祖電力公司噪音改善工程訂有次承攬之工程 專案合作協議書，中華公司保證本件工程最低利潤為新台幣（下同）一百四十四萬五 千元，且約定伊可得利潤百分之四十五，以及伊所須負擔之工程成本不超過一百七十 萬元。上訴人隆華企業工程有限公司（下稱隆華公司）則為中華公司履行契約義務之 保證人。本件工程已於八十四年六月二十三日完工，總工程款三百七十四萬七千三百 零三元扣除伊已支出之工程款一百八十二萬七千零四十元及顧問費六十萬元，應得之 利潤係一百三十六萬六千五百九十三元，顯低於中華公司所保證之利潤，故有關利潤 之計算應以中華公司所保證之一百四十四萬五千元為準，伊可得之利潤為六十五萬零 二百五十元，而依合作協議書之約定得向中華公司請求之金額為二百零一萬四千一百 零三元（即加計已付工程施工成本費用一百七十八萬零七百十元、代墊之顧問費四十 萬元、代墊之押標金二十萬元及應分得之利潤六十五萬零二百五十元後，再扣除中華 公司已付之一百零六萬三千一百八十七元），隆華公司為連帶保證人，應負連帶給付 之責等情，爰本於契約及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付二百零一萬四 千一百零三元及其法定遲延利息之判決（被上訴人之請求於超過一百八十八萬七千零 六十三元及其利息部分，經第一審法院判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服； 上開一百八十八萬七千零六十三元本息於其中超過一百六十九萬五千一百三十二元本 息部分，經原審判決駁回被上訴人之訴後，未據被上訴人提起上訴，該部分已告確定 ）。 上訴人則以：被上訴人尚未完成系爭工程，渠等自得拒絕給付工程款。且兩造所訂定 者係合作承攬契約，而非次承攬契約。縱認兩造間有次承攬關係存在，被上訴人施工 遲延且完成之工作有瑕疵，中華公司已通知其修補，被上訴人並未依約配合，依民法 第四百九十三條之規定，中華公司自得於自行修補後，請求被上訴人給付該修補費用 ，故上訴人應得就被上訴人請求之工程款中主張抵銷因施工遲延賠償馬祖電力公司之 三十八萬九千六百八十八元、及八十五年二月十六日至八十六年二月十六日之保固金 ，並中華公司另行支付修繕費三十四萬八千五百零二元及於施工期間代被上訴人墊付 之工程費用四十九萬六千八百二十二元等費用，總計為一百二十七萬二千四百八十二 元。而本件馬祖電力公司尚未給付之工程尾款僅九十五萬五千九百四十五元，顯少於 渠等主張抵銷之款項，被上訴人自不得再為工程款之請求等語，資為抗辯。 原審維持第一審命上訴人連帶給付一百六十九萬五千一百三十二元及其利息之判決， 駁回上訴人此部分之上訴，係以：經查被上訴人主張：伊與中華公司就中華公司所承 攬之馬祖電力公司噪音改善工程訂有工程專案合作協議書，約定伊可得利潤百分之四 十五，所須負擔之工程成本不超過一百七十萬元，中華公司保證本件工程最低利潤為 一百四十四萬五千元，並以隆華公司為連帶保證人之事實，業據提出工程專案合作協 議書為證，並為上訴人所不爭執，自堪採信。又兩造就上開專案合作協議書之法律上 性質，雖有爭執，惟被上訴人本於該契約為請求，無論其性質係屬次承攬契約或合作 契約，均無礙於被上訴人請求權之存在，故系爭契約係承攬契約或合作契約，應無審 究之必要。查被上訴人主張：伊已於八十四年六月二十三日完工一節，業據提出函、 帳目清單、施工工資統計表、工程支出明細表、顧問費收據為證。上訴人雖辯稱：系 爭工程未經馬祖電力公司驗收，不能認已完工云云。惟兩造所訂契約，並未約定以馬 祖電力公司驗收完畢為被上訴人完工之認定標準，且系爭工程現已經馬祖電力公司驗 收完畢，復為上訴人所不爭執。又中華公司早於八十四年七月十七日告知被上訴人， 其已於八十四年六月二十三日申報竣工，有中華公司之函可證，在驗收之過程中，馬 祖電力公司亦僅函告中華公司：「尚有部分缺失需改善」等語，並未稱系爭工程尚未 完工，有馬祖電力公司函可稽。中華公司雖抗辯：伊為完成系爭工程，另行支出工程 款三十四萬八千五百零二元，惟據中華公司提出之發票、估價單所列項目，與馬祖電 力公司所稱需改善之內容，並不相符，中華公司此部分抗辯不足採信。由上觀之，足 認系爭工程已完工，被上訴人自得請求上訴人連帶給付工程款。至於被上訴人得請求 之金額為若干，經查兩造就中華公司代為墊付押標金及顧問費之事實並不爭執，且有 被上訴人提出中華公司簽收之收據一件可證，則被上訴人請求返還代墊之顧問費及押 標金六十萬元，即為可採。又施工成本部分，被上訴人於第一審主張兩造無爭議之施 工成本僅一百五十萬八千零六十九元，並有對帳單可證，逾此之施工成本，被上訴人 並未舉證以實其說，其請求自應以上開金額為限。另中華公司保證最低利潤為一百四 十四萬五千元，被上訴人可分得百分之四十五之利潤，已如前述，依此計算，被上訴 人可分得六十五萬零二百五十元，被上訴人請求給付六十五萬零二百五十元之利潤， 亦屬可採。合計被上訴人得請求中華公司給付二百七十五萬八千三百十九元，扣除中 華公司已給付之一百零六萬三千一百八十七元，尚餘一百六十九萬五千一百三十二元 。中華公司雖抗辯：因被上訴人施工之瑕疵，造成伊另支出工程款以修補該瑕疵及賠 償馬祖電力公司逾期違約金、保固金並代墊款等共計一百二十七萬二千四百八十二元 ，請求抵銷云云。惟查本件被上訴人負責之工程已於八十四年六月二十三日完成由中 華公司受領，已如前述，中華公司復於協議書中保證負擔工程之驗收合格相關事項， 則本件於被上訴人完成系爭工程後申報馬祖電力公司驗收合格等事項即應由中華公司 負責之，故如馬祖電力公司主張中華公司有遲延完工之情形，亦屬中華公司依其與馬 祖電力公司所定合約應負擔之賠償責任，與已依約完成系爭工程之被上訴人無關，從 而中華公司抗辯應抵銷伊賠付馬祖電力公司保固金及逾期違約金部分，尚屬無據。又 被上訴人否認中華公司曾代伊墊付工程費用四十九萬六千八百二十二元，而中華公司 就此部分費用之支出應由被上訴人支付一節，並未能舉證以實其說，故其此部分抵銷 之抗辯，亦不足採。再者中華公司所提出之發票、估價單所列修繕項目，與其提出之 前揭初驗紀錄內容並不相符，則其上開修繕費用是否係因被上訴人完成工程所生之瑕 疵而為之修繕即有疑問，而中華公司就此未能另舉其他證據以實其說，故其此部分抵 銷之抗辯，亦難採信。綜上所述，被上訴人本於契約及連帶保證之法律關係，訴請上 訴人連帶給付一百六十九萬五千一百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年八 月九日起算之法定遲延利息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於原審曾辯稱：系爭工程專案合作協議書第九條約定：「本協議書附件計 有㈠工程合約書一份㈡設計圖說一份㈢投標須知及工程施工說明書各一份㈣估價單及 單價分析表各一份㈤施工進度表及施工計劃書各一份，均視同本協議書之一部分，與 本協議書具有同等效力」，即兩造間已合意將中華公司與馬祖電力公司間之工程合約 書等內容引為系爭工程專案合作協議書之一部，並與系爭工程專案合作協議書條款具 有相同之效力，則中華公司與馬祖電力公司間工程完成驗收標準及逾期罰款等約定， 因兩造合意加以引用，被上訴人自應受其拘束，則系爭工程是否完成，應以通過馬祖 電力公司驗收合格為認定標準，準此以言，伊等主張系爭工程未經馬祖電力公司驗收 完畢，被上訴人工作尚未完成，洵屬有據；至於系爭工程於八十五年六月二十三日由 中華公司根據被上訴人告稱而向馬祖電力公司申報竣工，係中華公司為被上訴人所欺 ，未詳審工程實際施工情形所致，惟實際上工程並未完成。本件合約由被上訴人負責 實際施工，雙方並約定以馬祖電力公司驗收記錄為準，由被上訴人協力配合負責，則 工程因被上訴人未盡合作之意旨配合修補以致為馬祖電力公司以逾期一百零四天扣繳 三十八萬九千六百八十八元（每天三千七百四十七元），此係可歸責於被上訴人而致 損害，雙方既約定以馬祖電力公司合約為契約之一部分，此部分損賠扣繳自應由被上 訴人負擔等語，並提出被上訴人傳真信函、被上訴人存證信函、馬祖電力公司值班電 話記錄簿各一件，及馬祖電力公司函二件為證（見原審卷四六頁反面、四七頁正反面 、四九頁反面至五九頁），原審就上訴人此項重要之防禦方法，未於判決理由項下記 載何以不足採之意見，即有判決不備理由之違法。倘中華公司及被上訴人約定以馬祖 電力公司工程合約為系爭工程專案合作協議書之一部分，而實際上因可歸責於被上訴 人之事由致經馬祖電力公司驗收工程合格時，已逾期一百零四天，為馬祖電力公司扣 繳三十八萬九千六百八十八元屬實，則中華公司是否不得執此主張與其對被上訴人應 負之債務互相抵銷，非無疑義。乃原審未予注意審認明確，亦屬難昭折服。上訴論旨 ，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 達 志 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十六 日