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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六三五號 　　上　訴　人　朴漢營造股份有限公司 　　法定代理人　陳聖河 　　上　訴　人　高弘昌營造股份有限公司 　　法定代理人　邱永善 　　上　訴　人　王伯璋即永裕水電工程行 　　被 上訴 人　台南縣歸仁鄉公所 　　法定代理人　黃朝明 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月四日台灣高等法 院台南分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院 。 理 由 本件被上訴人請求上訴人連帶給付，上訴人朴漢營造股份有限公司（以下稱朴漢公司 ）、高弘昌營造股份有限公司（以下稱高弘昌公司）提起上訴，提出非基於其個人關 係之抗辯而有理由，訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，依民事訴訟法第五 十六條第一項第一款規定，其上訴之效力及於同造當事人王伯璋即永裕水電工程行（ 以下稱王伯璋），爰併列王伯璋為上訴人，合先說明。 次查被上訴人主張：朴漢公司於民國七十五年六月二十七日承攬伊之歸仁公有零售市 場新建工程，工程款為新台幣（以下同）五千七百八十七萬元，由其餘上訴人為連帶 保證人，約定應於簽約後五百六十工作天完成。惟朴漢公司於開工後，工程嚴重落後 遲延，且任意停工，經伊屢催趕工無效，伊委任律師函催於五日內繼續施工，否則另 行發包，朴漢公司仍不予置理，伊乃依合約第二十三條之約定終止契約，及依民法第 五百零二條、第五百零三條規定解除契約。伊受有另行發包之損失二千五百九十萬七 千二百九十四元，逾期完工之損害二千三百零三萬二千六百六十元，及市場承租戶之 損失五百十七萬四千元，爰先請求另行發包部分之損失，其餘部分保留等情，求為命 上訴人連帶給付伊二千五百九十萬七千二百九十四元及加付法定遲延利息之判決（被 上訴人原請求上訴人連帶給付二千九百零一萬一千一百五十三元本息，其中逾上開金 額本息之請求部分，業經判決其敗訴確定）。 上訴人則以：本件工程未能依約迅速進行，係可歸責於被上訴人之事由所致。因被上 訴人未拆除舊屋，致遲至七十五年十二月二十日始開工，開工日期應自是日起算。且 二樓底板澆打混凝土部分工程因被上訴人之水電工程給水管缺料延誤七日；三樓底混 凝土部分工程因被上訴人之水電設計錯誤，延誤二個月又四日，自應扣除。又因被上 訴人之遲延，致伊因工資及材料漲價，受有損害，伊請求被上訴人補貼，為其所拒。 被上訴人既係違約，自不得向伊請求賠償。再朴漢公司請求被上訴人給付之第七次工 程款五十二萬二千九百二十元，已於七十七年十一月十七日完成估驗，並經建築師簽 核，被上訴人藉故不予核發，伊主張同時履行抗辯。被上訴人未給付前，伊自得停工 等語，資為抗辯。 原審維持第一審判決關於命上訴人連帶給付被上訴人二千五百九十萬七千二百九十四 元及自七十八年七月一日起之法定遲延利息部分，駁回上訴人該部分之上訴，無非以 ：被上訴人主張朴漢公司於七十五年六月二十七日承攬其歸仁公有零售市場新建工程 ，工程款為五千七百八十七萬元，由其餘上訴人為連帶保證人，應於簽約後五百六十 工作天完成等情，業據提出工程合約書一本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實 。本件工程監造之建築師楊立仁證稱兩造間口頭約定待地上物拆除後才算工作天等語 ，且被上訴人亦於七十五年十二月十三日函知朴漢公司於七十五年十二月二十日開工 ，故上訴人主張本件新建工程（建築部分）之開工日期自七十五年十二月二十日起算 ，固可採取。又澆打混泥土部分之工程因水電工程給水管材料缺乏，致朴漢公司於七 十六年十二月十一日至同月十八日停工，即延誤七日，嗣又因水電工程設計發生問題 ，致朴漢公司自七十七年二月九日起，至同年四月十三日停工（十四日復工）延誤工 期六十四日，此有被上訴人函及朴漢公司之陳情書及證人楊立仁之證言可證，上訴人 之上開停工日固應扣除。惟查被上訴人所提出楊立仁建築師製作之工作日等紀錄表四 紙記載七十八年四月二十五日為第五百六十工作天，又證人楊立仁證稱該表雨天之記 載係根據當時現場情形所記。上訴人對之亦不爭執，因之被上訴人主張七十八年四月 二十五日為兩造所訂本件工程完工日，自屬可採。依工程計價單上建築師楊立仁之註 明，足見朴漢公司係就第七次工程已完成之數量先予估驗，經建築師簽核向被上訴人 請款，由於此與合約書第四條所規定付款之辦法不合，故上訴人以被上訴人拒絕給付 第七次工程款五十二萬二千九百二十元而主張有停工理由，即有未合。又依工程合約 書第十六條約定，本件工程不考慮因物價上漲而調整工程計價，被上訴人二次函復上 訴人拒絕補貼，故上訴人以被上訴人因遲延拆除舊屋，致延誤開工日期，及水電工程 發生問題延誤工程，致工資材料物價上漲，請求被上訴人補貼一千八百五十一萬八千 四百元，為被上訴人所拒為由而停工，亦非合法。朴漢公司向被上訴人所承攬之系爭 工程，依民法第四百九十四條但書規定，不得解除，故被上訴人所為解除，雖有未合 。然被上訴人已委託王成彬律師於七十七年十二月十七日函催告上訴人於五日內繼續 施工，否則另行發包，上訴人於七十七年十二月十九日收受，卻未於五日內施工，因 之被上訴人依合約書第二十三條約定為終止契約之意思表示，即無不合。次查被上訴 人與上訴人終止契約後，就本件工程於七十八年八月五日另行與訴外人統建營造有限 公司（以下稱統建公司）訂立承攬合約，約定工程價款為五千五百五十萬元，於訂約 後五日內開工，工作天為二百三十一日，業據被上訴人提出其與統建公司所訂承攬合 約書影本一件為證，並經證人即統建公司負責人吳水草證述屬實。本件工程朴漢公司 完成部分之工程價額為二千八百二十七萬七千二百九十四元，未完成部分之工程價額 為二千九百五十九萬二千七百零六元，業經兩造所同意之台灣省建築師公會派員鑑定 屬實，有該會鑑定報告書可證。從而被上訴人主張其因另行發包所受之損害計二千五 百九十萬七千二百九十四元，請求上訴人連帶賠償，洵屬有據。朴漢公司於七十八年 六月六日以書狀向上訴人表示終止契約後，於同年六月二十九日以書狀表明各項損害 賠償請求之數額及法律關係，於同年月三十日準備程序期日送達上訴人之訴訟代理人 林崑地律師收受，應認為自該日（七十八年六月三十日）起始發生催告之效力，被上 訴人遲延利息部分之請求應自七十八年七月一日起算等詞，為其判斷之基礎。 查原審以朴漢公司向被上訴人承攬本件工程，朴漢公司未完成全部工程，關於未完成 部分之工程款為二千九百五十九萬二千七百零六元，被上訴人依法終止契約後，另與 統建公司訂立承攬契約，約定工程款為五千五百五十萬元，認被上訴人本件工程另行 發包之損失為二千五百九十萬七千二百九十四元。惟上訴人辯謂朴漢公司承包本件工 程已完成地下室第一、二、三樓及屋頂之結構體部分，有台灣省建築師公會之鑑定書 可證，並經證人即建築師陳榮田、李欣結證在卷，而被上訴人與統建公司就未完成部 分所訂立之承攬契約，其工程款竟高達五千五百五十萬元，顯係超額發包，請求調查 云云（見原審上字卷七二、八三、一○三、一○四、一六九頁），此係重要之防禦方 法，應予斟酌，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未斟酌，自有判決不備理由之違 法。次查被上訴人與統建公司所訂承攬契約之工程範圍如何﹖施工項目是否與朴漢公 司所承攬之本件工程未完成部分相同﹖施工材料是否相同﹖材料品質有無差異﹖此二 工程各項施二項目及材料估算之差額各若干﹖又被上訴人已否向統建公司給付工程款 等情，胥與被上訴人現得否向上訴人請求，及所得請求之數額若干，至有關聯，原審 未予詳查釐清，遽為被上訴人勝訴之判決，未免速斷。上訴論旨就其敗訴部分指摘原 判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 廿三 日